Auftraggeber dürfen Leistungsversprechen von Bietern vertrauen

In der Beschaffungspraxis rügen im Wettbewerb unterlegene Unternehmen sehr häufig, dass das für den Zuschlag vorgesehene Unternehmen die vom Auftraggeber aufgestellten Anforderungen nicht erfüllen könne. Aber (wann) zwingt eine derartige Rüge den Auftraggeber zur Überprüfung zugesagter Leistungsversprechen? Mit dieser Frage hat sich kürzlich das Bayerische Oberste Landesgericht (B.v. 3.6.2022, Verg 7/22) befasst.

Ausgeschrieben war die Lizensierung und Implementierung von Kliniksoftware. Der für den Zuschlag vorgesehene Bieter A hatte in seinem Angebot erklärt, sämtliche geforderten A-Kriterien zu erfüllen. Der unterlegene Mitbewerber B rügt hingegen, dass die „Eigenentwicklung“ des A kein kommerzielles Produkt sei und den Sicherheitsanforderungen nicht entspreche. Aufgrund des Alters der Software sei bereits ausgeschlossen, dass die Software des A sämtliche geforderten A-Kriterien erfülle. Die Software des A sei nämlich bereits vor 17 Jahren entwickelte Software. A erwiderte, allein das Alter der Software sei kein Ausschlussgrund, das Programm werde am Markt erfolgreich eingesetzt, sei ein kommerzielles Produkt und entspreche den Sicherheitsanforderungen. Es werde auch fortwährend gepflegt und weiterentwickelt. Der Auftraggeber (AG) hatte die aufgeworfenen Fragen nicht weiter geklärt und die entsprechende Rüge zurückgewiesen.

Dies war nicht zu beanstanden, meinen Vergabekammer und Vergabesenat unter Verweis auf weitere obergerichtliche Rechtsprechung: Im Grundsatz gilt, dass sich der Auftraggeber – auch ohne Überprüfung – auf das Leistungsversprechen eines Bieters verlassen darf. Eine Überprüfung der Angaben sei erst dann zu veranlassen, wenn konkrete tatsächliche Anhaltspunkte erkennbar sind, die an den Angaben des Bieters Zweifel wecken könnten. Hierzu genüge aber nicht allein der Verweis des B auf das Alter der Software. Das Alter einer Software allein ließe nämlich keine Rückschlüsse auf deren Qualität zu, sofern sie stets gepflegt und weiterentwickelt wird. Die Erwiderungen des A waren nachvollziehbar und plausibel. B hätte seine Behauptungen weiter konkretisieren und substantiieren müssen.

Die Entscheidung verdeutlicht: Ohne weitere Anhaltspunkte muss der AG Zugesagtes nicht hinterfragen. Spiegelbildlich bedeutet dies für den rügenden Mitbieter: die Darlegungs- und Beweislast obliegt allein ihm. Einwände sind substantiiert darzulegen und ggf. zu beweisen, andernfalls sind seine Einwände selbst dann, wenn es sich um ein Fachunternehmen handelt, als „Rügen ins Blaue hinein“ unbeachtlich.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht