Zuwendungsrecht und Vergaberecht – Teil 4: ausgewählte Aspekte

Im Zusammenhang mit der Kopplung von Zuwendungs- und Vergaberecht sind die Herausforderungen für private Zuwendungsempfänger besonders groß. Während „öffentliche“ Zuwendungsempfänger meist im Umgang mit vergaberechtlichen Regelungen vertraut sind, trifft diese Annahme auf private Zuwendungsempfänger im Regelfall nicht zu. Verschärft werden die Herausforderungen zudem dadurch, dass es nicht immer einfach möglich ist, genau zu bestimmen, welche Regelungen konkret anzuwenden sind.

Wie in Teil 1 der Reihe dargestellt, erfolgt die Kopplung in aller Regel über Nebenbestimmungen (Auflagen) zum Zuwendungsbescheid (ANBest). (Spezielle) Vergaberechtliche Anforderungen können sich aber auch aus den Bestimmungen des Zuwendungsbescheids selbst ergeben.

Bezüglich der Frage, welche vergaberechtlichen Anforderungen genau einzuhalten sind, empfiehlt es sich, die betreffenden Regelungen ganz genau unter die Lupe zu nehmen, denn wie so oft steckt der „Teufel im Detail“. Und über allem schwebt das Schwert der Rückforderung von Fördergeldern, sofern vergaberechtliche Verpflichtungen nicht hinreichend umgesetzt werden.

Im Folgenden sollen zwei Aspekte herausgestellt werden, bezüglich derer es sich im Zuge „zuwendungsrechtlicher Vergaben“ lohnt, ganz genau hinzusehen.

1. Wertgrenzen und Auftragswert

Zunächst lohnt ein genauer Blick auf etwaig in den „vergaberechtlichen Zuwendungsregelungen“ in Bezug genommene „Werte“. Dies gilt insbesondere zum einen in Bezug auf das Zuwendungsvolumen, zum anderen in Bezug auf die Werte der zu vergebenden Aufträge. Denn, je nach anzuwendender ANBest bzw. auch konkreten Vorgaben der Zuwendungsbescheide selbst, kommt Vergaberecht ggf. erst ab bestimmten Zuwendungsvolumina respektive „Auftragswerten“ zur Anwendung. Zudem können auch gewisse (Vergabe-)Erleichterungen bis zum Erreichen bestimmter (Auftrags-)Werte zulässig sein.

Ein besonderes Augenmerk ist in diesem Zusammenhang aber auch auf die konkrete Bezugsgröße zu legen. Sofern das Zuwendungsvolumen heranzuziehen ist, dürfte dies regelmäßig keine Schwierigkeiten bereiten. Bezieht sich eine Wertgrenze demgegenüber auf einen Wert in Bezug auf die konkret auszuschreibende Leistung, lohnt es sich, ganz genau hinzusehen: Hier bemessen sich Wertgrenzen nämlich teils nach dem Gesamtauftragswert, teils richten sie sich nach Loswerten.

Und damit nicht genug: Teilweise kann sich die Bezugsgröße auch je nach Einordnung des Zuwendungsempfängers als öffentlicher oder privater Auftraggeber unterscheiden. (Bestimmte) Öffentliche Auftraggeber (im Unterschwellenbereich über ggf. anzuwendende landesrechtliche Vergaberegelungen) haben mitunter andere Berechnungsgrundlagen zu beachten, als dies aufgrund des konkreten Zuwendungsbescheids und seiner Nebenbestimmungen der Fall wäre.

2. Person des Zuwendungsempfängers

Insgesamt und vor diesem Hintergrund lohnt ein genauer Blick auf die Einordnung der „Person“ des Zuwendungsempfängers. Denn für „private“ Zuwendungsempfänger ergibt sich die Verpflichtung zur Einhaltung vergaberechtlicher Anforderungen allein aufgrund des Zuwendungsbescheids und seiner Nebenbestimmungen, während für „öffentliche“ Zuwendungsempfänger daneben auch (zusätzliche bzw. strengere) vergaberechtliche Verpflichtungen bestehen können.

Insbesondere potenzielle „vorhabensspezifische“ öffentliche Aufraggeber im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB sollten ihre potentielle öffentliche Auftraggebereigenschaft mit ganz besonderer Sorgfalt prüfen.

Konkret bedeutet dies, dass im Hinblick auf Bauleistungen zunächst zu betrachten ist, ob diese als eines der dort genannten Vorhaben[1] zu qualifizieren sind. Zudem ist zu prüfen, ob der geltende EU-Schwellenwert erreicht oder überschritten wird.[2] Außerdem müssen diese Vorhaben zu mehr als 50 % subventioniert werden.

Und sofern die Vergabe von Dienstleistungen betroffen ist, die mit den vorgenannten Vorhaben in Verbindung stehen, gilt es, sogar noch genauer hinzusehen. Mit der herrschenden Literaturmeinung wird die öffentliche Auftraggebereigenschaft nämlich diesbezüglich nur dann angenommen, wenn sowohl die in Bezug stehende Bauleistung als auch die Dienstleistung selbst den jeweils geltenden europäischen Schwellenwert erreichen oder überschreiten und beide zu mehr als 50 % subventioniert werden.[3]

Und, mit der Einordnung als „privater“ oder „öffentlicher“ Zuwendungsempfänger nicht genug, auch im Zusammenhang mit den einzuhaltenden vergaberechtlichen Verpflichtungen kann es entscheidend darauf ankommen, um welche „Art“ öffentlichen Zuwendungsempfänger/Auftraggeber es sich handelt. So fallen „vorhabensspezifische“ öffentliche Auftraggeber im Sinne des § 99 Nr. 4 GWB bspw. häufig nicht in den Anwendungsbereich der Landesvergabegesetze, und teilweise unterscheiden auch vergaberechtliche Verpflichtungen aus den Zuwendungsbescheiden heraus nicht nur nach „privaten“ und „öffentlichen“, sondern darüber hinaus auch noch nach der Art der öffentlichen Auftraggeber. Entsprechend können (zusätzlich zu beachtende) vergaberechtliche Verpflichtungen auch für „öffentliche“ Zuwendungsempfänger/Auftraggeber variieren.

3. Fazit

Einfach ist es nicht, im Zusammenhang mit Zuwendungen zu erkennen, welche vergaberechtlichen Regelungen konkret anzuwenden sind. Dies gilt insbesondere für „private“ Zuwendungsempfänger. Insoweit lohnt es sich, hierauf ein ganz besonderes Augenmerk zu legen. Und: Mit einer sorgfältigen Dokumentation ist hier schon viel zu gewinnen!

Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht

[1] Tiefbaumaßnahmen bzw. Errichtung von Krankenhäusern, Sport-, Erholungs- oder Freizeiteinrichtungen; während die dort genannten Vorhaben abschließend sind, werden die jeweiligen Begriffe weit verstanden.

[2] Hierbei ist wiederum ein besonderes Augenmerk darauf zu richten, ob bzw. welche (Planungs-)Leistungen zum Gesamtauftragswert der Bauleistung hinzuzurechnen sind.

[3] Vgl. bspw. Ziekow, in: Ziekow/Völlink, Vergaberecht, 5. Aufl. 2024, § 99 GWB Rn. 128; Ganske, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 99 GWB Rn. 88.

Teil 1: Zuwendungsrecht und Vergaberecht – Eine Einführung

Teil 2: Zuwendungsrecht und Vergaberecht – Vergaberechtsfehler als Auflagenverstoß

Teil 3: Zuwendungsrecht und Vergaberecht – Die Ermessensentscheidung