Noch Beschaffungsdienstleistung oder schon Rechtsdienstleistung? – Teil 2

In der Praxis kommt es häufig vor, dass sich Vergabestellen bei der Durchführung von Vergabeverfahren durch externe Beschaffungsdienstleister begleiten und unterstützen lassen.

Während in Teil 1 dargestellt wurde, dass es hierbei regelmäßig zu Abgrenzungs- und Zulässigkeitsproblemen kommen kann, wenn „Nicht-Anwälte“ im Rahmen der Verfahrensbegleitung Rechtsfragen beantworten, geht dieser Teil zunächst auf etwaige Ausnahmen ein. Im Anschluss wird zu einigen Konsequenzen ausgeführt, die infolge der Ausführung von unerlaubten Rechtsdienstleistungen durch „Nicht-Anwälte“ bzw. durch die Ausschreibung des „Gesamtpakets“ im Raum stehen.

Erlaubnistatbestände

Auch wenn eine Leistung als Rechtsdienstleistung einzuordnen ist, kann diese als sogenannte (zugehörige) „Nebenleistungen“ im Zusammenhang mit anderen Tätigkeiten gleichwohl durch „Nicht-Anwälte“ zulässig sein (§ 5 RDG).

Ob eine Rechtsdienstleistung als „Neben“-Leistung einzustufen ist, ist dabei nach ihrem Inhalt, Umfang und sachlichen Zusammenhang mit der Haupttätigkeit unter Berücksichtigung der Rechtskenntnisse zu beurteilen, die für die Haupttätigkeit erforderlich sind.

Dass beispielsweise zum Berufsbild des Architekten auch gehört, dem Bauherrn das planerische, wirtschaftliche und rechtliche Umfeld des Vorhabens zu erläutern, sieht auch der BGH (Urteil vom 09.11.2023 – VII ZR 190/22), und auch die rein fachtechnische Unterstützung bei der Durchführung von Vergabeverfahren erfordert gewisse Grundkenntnisse des Vergaberechts. Allerdings wird eine allgemeine Rechtsberatung vom Berufsbild des Architekten nicht erfasst bzw. gerät die verwaltungsmäßige Unterstützungstätigkeit gänzlich in den Hintergrund, wenn zugleich umfänglich die rechtsgestaltende und rechtsverteidigende Rechtsberatung des öffentlichen Auftraggebers „miterledigt“ werden soll (LG Berlin II, Urteil vom 03.02.2026 – 34 O 146/24). Auch die HOAI kann nicht als „Erlaubnis“ herangezogen werden (BGH a. a. O.).

Jedenfalls umfassende vergaberechtliche Beratung und Vertretung des öffentlichen Auftraggebers sowohl im Vorfeld der Ausschreibung als auch bei der Aufsetzung der Vergabeunterlagen und der Durchführung eines „rechtssicheren“ Vergabeverfahrens können damit nicht mehr als untergeordnete Nebentätigkeit zur eigentlichen Haupttätigkeit, der rein fachtechnischen Unterstützung, angesehen werden. So bspw., wenn

• Vertragsentwürfe,
• die Erstellung der Eignungs- und Bewertungskriterien,
• die Vorbereitung und Durchführung eines rechtssicheren Vergabeverfahrens,
• die Sicherung einer rechtskonformen Durchführung der Vergabe,
• Leistungen mit Fachkompetenz im Vergaberecht,
• die Beratung zu Verfahrensdesign und Verfahrensumsetzung nach UVgO, VgV und/oder GWB,
• die Erstellung und Prüfung der Bewerbungsbedingungen als Bestandteil der Vergabeunterlagen sowie auch
• die Beantwortung von Bieterfragen

zu leisten sind. (LG Berlin II, Urteil vom 03.02.2026 – 34 O 146/24; LG Gießen, Urteil vom 12.01.2026 – 6 O 41/25).

Aber auch wenn ein Großteil der Beratungsleistungen auf fachliche Beratung ausgerichtet ist, sind typische Rechtsdienstleistungen nicht als Nebenleistungen nach § 5 RDG einzustufen. So etwa, wenn ein Vertrag (LG Osnabrück, Beschluss vom 11.9.2025 – 10 O 2216/25) oder auch eine Skontoklausel (BGH, a. a. O.) erstellt werden soll.

Demgegenüber sah das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 25.05.2022 –Az.: VII-Verg 33/21) die Teilaufgaben „Erstellung Vergabevermerk“, „Beantwortung von Bieterfragen“, „Auswertung der Angebote“ und „Fertigung des Aufklärungsschreibens im Entwurf“ in einer „Standardausschreibung“ noch als Nebenleistung zur verwaltungsmäßig-technischen Beschaffungsdienstleistung i. S. v. § 5 Abs. 1 RDG. Ob dies allerdings nach der Rechtsprechung des BGH weiterhin so Bestand haben könnte, ist alles andere als gewiss.

Jedenfalls das OLG Naumburg (Urteil vom 18.06.2026 – 9 U 8/26) scheint aber nach wie vor „großzügiger“ zu sein. Unter Betonung der Berufsfreiheit (Art. 12 GG) von Beschaffungsdienstleistern, die keine Rechtsanwälte sind, müsse die Verbotswirkung des RDG verhältnismäßig begrenzt werden. Verbote aus §§ 3, 5 RDG seien deshalb nur dann verhältnismäßig, wenn sie der Abwehr einer ernsthaften Gefahr für die mit dem RDG geschützten Gemeinwohlbelange dienen. Dies sei bei schematischer bzw. routinemäßiger Rechtsanwendung – deren Kreis das OLG Naumburg weiterzieht als andere Gerichte – nicht der Fall.

Konsequenzen[1]

Für die Ausschreibung von Beschaffungsdienstleistungen bedeutet dies, dass die unterschiedlichen Leistungsbilder, Beschaffungsdienstleistung auf der einen und Rechtsdienstleistung auf der anderen Seite, separat auszuschreiben sind (LG Berlin II, Urteil vom 03.02.2026 – 34 O 146/24) – jedenfalls, wenn Rechtsdienstleistungen nicht als bloße Nebentätigkeit eingestuft werden können. Andernfalls drohen Unterlassungsansprüche und Schadensersatzansprüche „übergangener“ Rechtsdienstleister (BGH, a. a. O.; LG Berlin II, Urteil vom 03.02.2026 – 34 O 146/24). Eine (Gesamt-)Ausschreibung wird dem Anwaltsvorbehalt auch nicht dadurch gerecht, dass sich Beschaffungsdienstleister, die sich an der Ausschreibung beteiligen dürfen, nicht zur Selbstausführung verpflichtet werden und (Rechtsanwälte als) Nachunternehmer einsetzen können (LG Gießen, Beschluss vom 21.03.2025 – 3 O 95/25).

Ein Vertrag über Vergabeberatungsleistungen wäre gemäß § 3 RDG i. V. m. § 134 BGB jedenfalls in dem Umfang nichtig, als die unerlaubte Rechtsdienstleistung erfasst ist. Dies schließt allerdings eine Haftung des Beschaffungsdienstleisters aus §§ 311 Abs. 2 Nr. 1, 241 Abs. 2, 280 Abs. 1 BGB bzw. § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 3 RDG nicht aus (BGH, a. a. O.). Da rechtsberatende Dienstleistungen aber nicht zum versicherten Leistungsbild der Berufshaftpflichtversicherung von „Nicht-Anwälten“ gehören, besteht insoweit regelmäßig kein Versicherungsschutz.

Denkbar sind auch Regressansprüche des Auftraggebers gegenüber dem Beschaffungsdienstleister im Zusammenhang mit zurückgeforderten Zuwendungen.

Weiterhin könnten, wenn Unternehmen das „Gesamtpaket Vergabeberatung“ (also inklusive Rechtsdienstleistungen) anbieten oder auch nur bewerben, Geldbußen ebenso wie Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche (LG Magdeburg, Urteil vom 15.09.2021 – 7 O 1109/21[2]), in Extremfällen bis hin zur Gewerbeuntersagung, drohen.

Fazit

Vor diesem Hintergrund sollte gerade in Grenzfällen ein ganz besonderes Augenmerk auf die Umstände des Einzelfalls und auf die Frage gelegt werden, ob es sich noch um bloße Rechtsanwendung handelt oder bereits die Grenze zur Rechtsprüfung überschritten sein könnte.

Auch wenn einzelne Gerichte großzügiger sind, die Tendenz der Rechtsprechung ist eindeutig und die drohenden Konsequenzen verdeutlichen: Im Zweifel besser einmal zu viel eine „Haupt“-Rechtsdienstleistung annehmen als zu wenig.

[1] Die hier aufgeführten Konsequenzen sind nicht abschließend und sollen lediglich einen Eindruck der weitreichenden Folgen vermitteln.

[2] Zwar ist das Urteil aus formalen Gründen wirkungslos, unseres Erachtens nach ändert dies aber nichts an einer inhaltlich überzeugenden Tendenz der Entscheidung.

Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht