Nachforderungen von Unterlagen vermeiden, oder: Wieso nicht gleich so?

In der Praxis werden die Verfahren selten, in denen Angebote überwiegend vollständig eingereicht werden. Dann sollte geprüft werden, ob fehlende Unterlagen nachgefordert werden können. Unter Einhaltung der Grundsätze der Transparenz und der Gleichbehandlung kann der Auftraggeber zur Nachreichung, Vervollständigung oder Korrektur fehlender, unvollständiger oder fehlerhafter unternehmensbezogener Unterlagen auffordern (Nachforderung); vgl. § 56 Abs.2 VgV, § 51 Abs.2 SektVO.

Woran liegt es, dass der Bedarf an Nachforderungen zu steigen scheint?
Sind die Bieter zu ungenau, nehmen die Vorgaben nicht ernst oder zu unerfahren?
Oder liegt es, wie oft von Anbietern zu hören, an den zu komplizierten, zu umfangreichen Vergabeunterlagen und einem hohen Maß an (unnötiger) formellen Vorgaben?

Nachforderungen vermeiden – sachgerechte Verfahrensunterlagen

Der Auftraggeber kann Nachforderungen von vorneherein ausschließen (vgl. § 56 Abs. 2 S.2 VgV, § 51 Abs.2 Satz 2 SektVO). Dann muss dies in der Auftragsbekanntmachung mitgeteilt werden. Die Erfahrung zeigt, dass für die Wahrscheinlichkeit eines erfolgreichen Verfahrens, von dieser Möglichkeit kein Gebrauch gemacht werden sollte. Immer häufiger ist die Nachforderung ein notwendiges Mittel, um überhaupt ein wertbares Angebot zu erhalten und /oder Wettbewerb herzustellen. Aktuelle Branchenbeispiele sind Vergaben im Baugewerbe und zur Beschaffung von Energie. Aber auch in Bereichen, in denen es nicht an Angeboten mangelt, ist es zu empfehlen die Nachforderung nicht auszuschließen. Anderenfalls besteht die erhöhte Gefahr, dass ein grundsätzlich sehr gutes und attraktives Angebot wegen eines Formfehlers ausgeschlossen werden muss. Das schadet nicht nur dem Bieter, der den Auftrag nicht erhält, sondern auch dem Auftraggeber, der nun ein weniger attraktiveres Angebot bezuschlagen soll.

Unabhängig davon, ob die Nachforderung vermieden wird, weil sie schlicht ausgeschlossen wird, oder ob die Möglichkeit der Nachforderung in den Verfahrensinformationen offenbleibt, kann die Vergabestelle aktiv auf die Vermeidung von unvollständigen oder fehlerhaften Unterlagen hinwirken.

Dabei gilt es stets die Situation des Bieters mitzudenken. Viele Bieter haben kein bis sehr wenig Wissen zum Vergaberecht. Die Verfahrensunterlagen sollten daher immer eine übersichtliche Darstellung zum Verfahren, dessen Ablauf und den relevanten Formvorgaben enthalten. Es hat sich in der Praxis bewährt insbesondere auch auf gängige Fehler und deren Folgen hinzuweisen. Konkret zu nennen sind z.B. Hochladen der Angebote über die Bieterkommunikation statt über den Bereich Angebote, Einreichung eigener AGBs, Veränderungen der Vergabeunterlagen durch Einschränkung der Vorgaben oder Anpassung von Vergabedokumenten an nicht vorgesehenen Stellen.

Werden Eigenerklärungen abgefragt, ist es für die Bieter am einfachsten, wenn ein kurzes (!), transparent formuliertes Formular zur Verfügung gestellt wird, in welchem der Bieter seine Angaben eintragen kann. Als Übersicht für die relevanten Unterlagen kann ein Angebotsvorblatt bereitgestellt werden, welches die einzureichenden Unterlagen auflistet und dem Bieter als Checkliste dienen kann.

Immer sollten die Unterlagen dabei auf das wesentliche Maß beschränkt werden. Nur solche Eignungsnachweise, die einen Bezug zum Gegenstand des Auftrages haben, sind sinnvoll. Eine Standardliste im Sinne der Einheitlichkeit der Eignungsabfrage zu verwenden hat wenig Mehrwert für die Einzelvergabe und führt zu einem – aus Bietersicht – unnötigen bürokratischen Aufwand. Es gilt kritisch zu hinterfragen, was benötigt wird, um die Eignung des Unternehmens für den konkreten Auftrag positiv zu prognostizieren. Eine ausgewogene Lösung zwischen möglichst geringem Aufwand für den Bieter und ausreichender Sicherheit der Eignungsfeststellung durch den Auftraggeber zu finden ist dabei immer eine Einzelfallentscheidung.

Ein ergänzender Hinweis aus der Praxis:

Die wertungsrelevanten Unterlagen sollten klar und eindeutig gelistet und erläutert werden. Bieterfragen dazu haben für den Bieter meist eine hohe Bedeutung für seine Angebotserstellung. Daher ist eine zügige Beantwortung sinnvoll. Zwar können Unterlagen, welche für die Wertung des Angebotes relevant sind, nicht nachgefordert werden. Doch ist es sehr bedauerlich, wenn die Eignungsnachweise durch Nachreichung vervollständigt werden könnten, aber wegen der fehlenden Angebotsunterlagen eine Nachforderung von vorneherein sinnlos ist, um den Bieter im Wettbewerb zu halten.

Nachforderungen vermeiden – Bieterkommunikation nutzen

Für Bieter gilt: Fragen sind erlaubt und gewünscht! Die Vergabestelle erkennt anhand von Fragen bzw. der eingereichten Unterlagen, ob ihre Verfahrensunterlagen ausreichend vollständig und klar sind. Werden Defizite und Unklarheiten erst nach Ablauf der Angebotsfrist durch die eingereichten Unterlagen deutlich, sind die Handlungsmöglichkeiten der Vergabestelle stark eingeschränkt. Ihr bleibt das Instrument der Aufklärung, wenn Angaben in den Bieterunterlagen auslegungsbedürftig sind. Wurden Eigenerklärungen zur Eignung unvollständig oder fehlerhaft eingereicht, besteht grundsätzlich die Möglichkeit der Nachforderung (vgl. § 56 Abs.2 VgV, § 51 Abs. 2 SektVO – „Der öffentliche Auftraggeber kann“). Allerdings besteht in den seltensten Fällen ein Anspruch auf Nachforderung durch die Vergabestelle. Eine Nachforderung von Referenzen, die zu den unternehmensbezogenen und damit nachforderungsfähigen Unterlagen gehören, ist zudem regelmäßig nicht zulässig (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 12.9.2012 – VII-Verg 108/11; VK Bund, Beschl. v. 9.12.2011 – VK 1-150/11). Hier sind ausschließlich Korrekturen bei fehlenden Angaben oder die Beantwortung von Aufklärungsfragen zulässig. Bestehen bezüglich den Anforderungen an die Referenzen auf Seiten des Bieters Unklarheiten, sollte stets über den Bereich Bieterkommunikation eine entsprechende Nachfrage gestellt werden.

Es ist anzuraten Fragen immer dann zu stellen, wenn bei der Erstellung des Angebotes und der Zusammenstellung der Eignungsnachweise beim Bieter intern Fragen aufkommen, wie mit den Anforderungen umzugehen ist. Auch wenn Eignungsanforderungen und andere Vorgaben im Verfahren vom Bieter als wenig sachgerecht oder nicht sinnvoll eingestuft werden, ist eine Nachricht an die Vergabestelle sinnvoll. Diese kann dann die Verfahrensvorgaben nachbessern. Dadurch können Anforderungen sinken bzw. leichter zu bedienen sein.

Unabhängig davon, ob die Vergabestelle ein Angebotsvorblatt bzw. eine Checkliste zur Angebotseinreichung bereitstellt, sollte nach der ersten Sichtung der Vergabeunterlagen stets eine Checkliste für die Einreichung von Angeboten aus Bietersicht erstellt werden. Weiter sollte die Frist für Bieterfragen notiert und bei der Bearbeitung berücksichtigt werden. Die Frist ist regelmäßig so gewählt, dass danach noch Zeit für die Beantwortung bis 6 Tage vor Ablauf der Angebotsfrist bleibt. Dem Bieter verbleiben dann nach der letzten Bieterinformation noch einige Tage auf Änderungen oder Ergänzungen im Verfahren zu reagieren.

Wann sollte nachgefordert werden?

Auch wenn die Unterlagen mit Sorgfalt vorbereitet werden, kann es zu unvollständigen Angeboten kommen. Dann ist zu prüfen, ob eine Nachforderung fehlender, fehlerhafter oder unvollständiger unternehmensbezogener Angaben erfolgen soll. Es handelt sich dabei um eine Ermessensentscheidung. Das Ermessen kann in bestimmten Fällen auf Null reduziert sein, d.h. eine Nachforderung notwendig sein.

Fallbeispiel 1: Keines der eingereichten Angebote ist vollständig.

Die Alternative zur Nachforderung wäre die Aufhebung, weil kein Angebot eingegangen ist, das den Bedingungen entspricht (vgl. § 63 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 VgV). Soweit die Beschaffungsabsicht fortbesteht, ist die Nachforderung als milderes Mittel anzuwenden. Denn damit wird die Durchführung eines sonst notwendigen Folgeverfahrens vermieden. Und die Möglichkeit der Nachforderung ist gerade dafür etabliert worden, dass dem Ausschluss von Angeboten, wegen geringfügiger formeller Fehler entgegengewirkt wird, um dne Wettbewerb nicht unangemessen zu beschränken (Horn in Müller-Wrede (Hrsg.), VgV/UVgO, § 56 VgV, Rn. 34). Es ist auch im Sinne einer effektiven Verfahrensführung und der Beachtung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes des Haushaltsrechts geboten zunächst – soweit zulässig – nachzufordern. Sollten die angesprochenen Bieter keine (ausreichenden) Unterlagen nachreichen, ist als ultima ratio das Verfahren aufzuheben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 27.5.2013 – VII-Verg 9/13).

Fallbeispiel 2: Nur ein vollständiges Angebot liegt vor, sowie weitere unvollständige Angebote.

Der Wettbewerbsgrundsatz gebietet die Herstellung von Wettbewerb. Kann ein „Mehr an Wettbewerb“ über eine zulässige Nachforderung erreicht werden, ist die Nachforderung geboten. Gemäß dem Grundsatz der Gleichbehandlung ist gegenüber allen betroffenen Bietern nachzufordern (vgl. OLG Frankfurt, Beschl. v. 6.3.2006 – 11 Verg 12/05), soweit die Unvollständigkeit durch eine zulässige Nachreichung beseitigt werden kann.

Fallbeispiel 3: Es liegen mehrere vollständige und mehrere unvollständige Angebote vor.

Der Auftraggeber entscheidet auf Basis einer sachgerechten Betrachtung darüber, ob von der Möglichkeit der Nachforderung Gebrauch gemacht wird. Für eine Nachforderung kann sprechen, dass die vollständigen Angebote nicht die wirtschaftlichsten Angebote sind und bei Vervollständigung der weiteren Angebote die Möglichkeit besteht auf ein besseres Angebot zuzuschlagen. Auch hier gilt, dass die Nachforderung diskriminierungsfrei, d.h. gegenüber allen betroffenen Bietern auszusprechen ist.

Ebenfalls für eine Nachforderung spricht, wenn ein Formular von einer Mehrzahl der Bieter unvollständig oder fehlerhaft ausgefüllt wurde. Dann ist zu hinterfragen, ob das Formular ggfls. nicht ausreichend klar gestaltet war. Denn wenn die Unvollständigkeit der Unterlagen (auch) der Sphäre des Auftraggebers zuzurechnen ist, ist das Ermessen der Vergabestelle regelmäßig eingeschränkt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 3.8.2012 – VII-Verg 30/11). Ist dies der Fall, sollte eine Nachforderung erfolgen, wenn eines der unvollständigen Angebote nach Vervollständigung eine Chance auf den Zuschlag hat.

Gegen eine Nachforderung kann sprechen, dass die vollständigen Angebote ohnehin die wirtschaftlichsten sind bzw. das wirtschaftlichste Angebot unter diesen ist. Dann würde eine Nachforderung die Zuschlagsentscheidung verzögern, ohne dass die angesprochenen Bieter eine Chance auf den Zuschlag hätten. Das widerspräche dem Beschleunigungsgrundsatz des Vergaberechts.

Praxistipps

Sowohl Vergabestellen als auch Bieter können zum Gelingen eines Verfahrens beitragen. Als Herrin des Verfahrens stellt die Vergabestelle dabei die wesentlichen Weichen im Rahmen der Verfahrensvorbereitung. Eine sachgerechte Auswahl der Eignungskriterien nach dem Prinzip „nicht mehr als nötig, soviel wie sinnvoll“ sollte bezogen auf das einzelne Verfahren getroffen werden. Ergänzend ist eine Übersichtlichkeit der Vergabeunterlagen und die Bereitstellung einer Checkliste einzureichender Unterlagen hilfreich, um auf den Eingang vollständiger Bieterunterlagen hinzuwirken. Werden Nachfragen gestellt, sollten mögliche Nachbesserungen geprüft werden, die es den Bietern leichter machen ein Angebot abzugeben.

Im Gegenzug können Bieter mit konkreten Nachfragen und Hinweisen zu Schwierigkeiten bei der Zusammenstellung der Unterlagen über die Bieterkommunikation auf Anpassungen hinwirken. Anpassungen können Erleichterungen oder Klarstellungen sein, welche die Anforderungen an die einzureichenden Unterlagen deutlich machen. Am Ende ist es allerdings die Sache des Bieters durch ein vollständiges Angebot die Notwendigkeit von Nachforderungen zu vermeiden und die Chance auf den Zuschlag zu wahren.

Rechtsanwältin Grit Hömke, Counsel bei BBH Köln