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Textform – Abschluss der Erklärung

Die im Rahmen der E-Vergabe regelmäßig ausreichende Textform nach § 126b BGB ist die gesetzliche Formvorgabe mit den geringsten Anforderungen. Nach dem Gesetzeswortlaut ist Voraussetzung eine lesbare Erklärung, in der die Person des Erklärenden genannt ist und die auf einem dauerhaften Datenträger abgegeben wird. Als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal wird darüber hinaus aber auch verlangt, dass der Erklärungsabschluss erkennbar sein muss, damit das Ende der Erklärung kenntlich gemacht und damit das Stadium des Entwurfs von dem der rechtlichen Bindung abgegrenzt werden kann.

Ausdrücklich war dies noch im Wortlaut der Vorgängerfassung von § 126b BGB verankert. Dort hieß es, dass „der Abschluss der Erklärung durch Nachbildung der Namensunterschrift oder anders erkennbar gemacht werden“ musste.

Neben dem OLG Karlsruhe (B.v. 19.2.2020, 15 Verg 1/20) verlangte kürzlich auch die VK Lüneburg (B.v. 19.9.2022, VgK – 16/2022), dass der Erklärungsabschluss nach wie vor erkennbar gemacht werden müsse. Unterstützt wird dies durch die Gesetzesbegründung, nach der mit der Anpassung (der Terminologie) des § 126b GWB gerade keine inhaltliche Änderung beabsichtigt war (BT-Drs. 17/12637, S. 44).
Bei der VK Lüneburg stand ein Schreiben des Auftraggebers infrage, mit dem dieser – wie er sich vergaberechtskonform vorbehalten hatte – die Antragstellerin unter Fristsetzung u.a. zur Ergänzung des Verzeichnisses der Nachunternehmerleistungen aufgefordert hatte.
Die ASt meint, dieses Schreiben entfalte keine Rechtswirkung, da es das Entwurfsstadium nicht verlassen habe: die Anforderungen an die Textform seien nicht erfüllt. Wie andere Schreiben auch, hätte wenigstens eine maschinelle Namensnennung – im tatsächlich unausgefüllten Unterschriftenfeld – erfolgen müssen.

Das sieht die Vergabekammer anders. Alle Anforderungen an die Textform, auch der notwendige Abschluss der Erklärung, seien erfüllt. Die Kenntlichmachung könne auf verschiedene Weise erfolgen, etwa durch die Nennung des Namens am Textende, ein Faksimile, eine eingescannte Unterschrift, den Zusatz „Diese Erklärung ist nicht unterschrieben“, aber auch durch eine Datierung oder – wie hier – durch eine Grußformel. Da das Schreiben zudem über die Vergabeplattform versandt worden war, habe die ASt keinen Anlass gehabt, die Verbindlichkeit des Schreibens zu bezweifeln.

Mit Blick auf die Entscheidung der VK Westfalen ist öffentlichen Auftraggebern anzuraten, ihre Vergabeunterlagen einer kritischen Prüfung zu unterziehen und – soweit erforderlich – anzupassen. Dies gilt vor allem in Bezug auf Formblätter, die nicht zwangsläufig den Anforderungen des § 126b BGB genügen müssen.

Bieter sollten demgegenüber bei Unklarheiten, bspw. wie mit unzureichenden Formblättern umzugehen ist oder bzgl. der Verbindlichkeit von Schreiben des Auftraggebers, lieber einmal eine Bieterfrage zu viel stellen, als sich Risiken auszusetzen.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht

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