Die Dringlichkeitsvergabe begründenden Umstände dürfen dem Auftraggeber nicht zurechenbar sein

Die Corona-Pandemie lieferte einige Gelegenheiten für Nachprüfinstanzen, die Voraussetzungen einer „Notvergabe“ aufgrund besonderer Dringlichkeit zu konkretisieren. So stellte bspw. das OLG Rostock heraus, dass auch bei einer „Notvergabe“ regelmäßig ein „Miniwettbewerb“ durchzuführen ist. Das Kammergericht Berlin hat nunmehr entschieden (B.v. 10.5.2022, Verg 1/22), dass die Umstände, auf die der Auftraggeber die Notwendigkeit der Dringlichkeitsvergabe stützt, nicht aus „seiner Sphäre“ stammen dürfen.

Der Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Zuge einer (ersten) Interimsvergabe wurde Bieter A mit dem Betrieb von Corona-Testzentren für den 12/2021 beauftragt. Die Betrieb der Testzentren konnte drei Mal um jeweils einen Monat, d.h. bis längstens März 2022 verlängert werden. Der Interimsvergabe ging kein Wettbewerb voraus. Zur Abgabe eines Angebots wurde allein Bieter A aufgefordert, da dieser im Rahmen eines vorangegangenen offenen Verfahrens als einziges Unternehmen geeignet gewesen sei. Der Auftragserteilung an A trat Unternehmen B im Wege eines Nachprüfungsverfahrens entgegen. Nachdem die angerufene Vergabekammer dem Auftraggeber den weiteren Vollzug der ersten Interimsvergabe einschließlich der Ausübung der Verlängerungsoption untersagt hatte, führte der Auftraggeber eine weitere Interimsvergabe – diesmal mit drei Unternehmen – durch und beauftrag am 31.12.2021 wiederum A. Auch hinsichtlich der zweiten Interimsvergabe rief B die Vergabekammer an, die im Ergebnis den Vertrag insgesamt für unwirksam erklärte. Hiergegen legte der Auftraggeber sofortige Beschwerde ein.

Wie der Vergabesenat findet: zu Recht! Die Voraussetzungen für eine „Dringlichkeitsvergabe“ nach § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV lagen nicht vor. Zwar könne eine Dringlichkeit angenommen werden. Allerdings lägen die Gründe der Dringlichkeit in der Sphäre des Auftraggebers: So sei der Interimsvergabe ein fehlerhaftes Vergabeverfahren vorangegangen. Zudem hätte der Auftraggeber das (ursprüngliche) offene Vergabeverfahren zu spät eingeleitet. Verzögerungen durch etwaige Nachprüfungsverfahren müsse der AG jedoch bei seinen Planungen berücksichtigen. Jedenfalls hätte die optionale Verlängerung der Interimsvergabe für Januar in einem regulären Verfahren ausgeschrieben werden können.

Der Senat sieht auch keinen Grund, dies bei Beschaffungen im Bereich der Daseinsvorsorge anders zu beurteilen. Dem stehe bereits der klare und eindeutige Wortlaut des § 14 Abs. 4 Nr. 3 HS 2 VgV sowie die zugrunde liegende EU-Norm entgegen („Die angeführten Umstände zur Begründung der äußersten Dringlichkeit dürfen auf keinen Fall dem öffentlichen Auftraggeber zuzuschreiben sein.“). Allenfalls könne in derartigen Fällen – strukturell parallel zur Aufhebung von Vergabeverfahren – § 135 Abs. 1 GWB dahingehend einschränkend ausgelegt werden, dass bei einer unmittelbaren Gefährdung der Versorgungssicherheit im Bereich der Daseinsvorsorge, trotz Verstoßes gegen § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV von der Feststellung der Unwirksamkeit des Vertrages abgesehen werden könne.

Die Entscheidung ergeht konsequent am Wortlaut der Norm und zeigt einmal mehr die Tücken der Dringlichkeitsvergabe und damit den Bedeutungsgehalt des Wettbewerbsprinzips auf. Nur in tatsächlich (objektiv), „unverschuldet“ dringlichen Fällen darf der Wettbewerb auf ein Minimum eingeschränkt werden.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht