Die Markterkundung

Eine Chance zur erfolgreichen Zusammenarbeit zwischen Fachabteilung und Vergabestelle

Einleitung

Oft stellen sich öffentliche Auftraggeber die Frage, ab welchem Zeitpunkt in einem Beschaffungsvorhaben das Vergaberecht zu beachten ist. Was dabei häufig nicht bedacht wird, ist die Tatsache, dass die Pflicht zur Einhaltung vergaberechtlicher Grundsätze und einer systematischen Dokumentation bereits ab der Entstehung des Bedarfs greift, und nicht erst dann, wenn ein Vergabeverfahren bekannt gemacht wird.
Damit trägt der Gesetzgeber der öffentlichen Hand zugleich eine sorgfältige und umfassende Vorbereitung eines Vergabeverfahrens auf, zu der auch die Durchführung einer Markterkundung gehört.

In der Praxis führen jedoch die personelle Unterbesetzung von Fachabteilungen und Vergabestellen sowie die oft sehr engen zeitlichen Vorgaben zur Umsetzung von Beschaffungsbedarfen häufig dazu, dass Marktsondierungen abgekürzt oder gänzlich weggelassen werden – zum großen Nachteil für den öffentlichen Auftraggeber. Dieser Beitrag soll daher aufzeigen, warum eine systematische Betrachtung des Marktes eine große Chance sein kann: Auch mit einem knappen Zeitrahmen kann durch eine korrekte Vorgehensweise und den Informationsgewinn das sich anschließende Vergabeverfahren zügig durchgeführt und der Bedarf passgenau gedeckt werden. Die vergaberechtliche Markterkundung ist somit ein unverzichtbarer Baustein, um sicherzustellen, dass die späteren Ausschreibungsunterlagen „marktkonform“ und der voraussichtliche Auftragswert realistisch kalkuliert sind. Sie bildet die Basis für die hinreichende und erschöpfende Beschreibung des Leistungsgegenstands und trägt maßgeblich zur Herstellung der Ausschreibungsreife bei.

Zum größten Erfolg wird die Markterkundung durch die abgestimmte und zielführende Zusammenarbeit der Fachabteilung bzw. der Bedarfsträger und der Vergabestelle. Denn hier trifft auf beiden Seiten gebündeltes Wissen aufeinander – vergaberechtliche Expertise und fachliches Know-how. Beides ist unverzichtbar für die erfolgreiche Umsetzung des Beschaffungsbedarfs.

Dieser Beitrag führt aus, wie diese Zusammenarbeit bei der systematischen Betrachtung des Marktes gestaltet werden kann, was dabei konkret zu beachten ist und welche typischen Stolperfallen vermieden werden müssen.

Welcher rechtliche Rahmen ist für die Durchführung einer Markterkundung einzuhalten?

Im Oberschwellenbereich ist die Sondierung des Marktes in § 28 VgV geregelt, für den Unterschwellenbereich in § 20 UVgO. Für öffentliche Auftraggeber besteht zwar in dem Sinne keine gesetzliche Verpflichtung, eine Marktbetrachtung vorzunehmen, jedoch ist es immer ratsam, diese Vorgehensweise zu wählen. Hierauf wird im Abschnitt „Fehler und Stolperfallen“ näher eingegangen.

Der Gesetzgeber verweist darüber hinaus in § 28 Abs. 2 VgV/§ 20 Abs. 2 UVgO auf eine Zweckbindung, die zwingend einzuhalten ist. Somit wird eine klare Abgrenzung zwischen der Marktsondierung und der Durchführung eines Vergabeverfahrens vorgenommen, denn die Informationen, die eingeholt werden, sollen zur Vorbereitung einer Ausschreibung dienen. Unzulässig wäre es dagegen, wenn der öffentliche Auftraggeber ein Vergabeverfahren allein deshalb durchführt, um Informationen über Preise oder technische Details zu sammeln, ohne dass er damit eine echte Zuschlagsabsicht verfolgt.

Für die Durchführung einer Markterkundung können die in § 97 GWB genannten Prinzipien – Transparenz, Gleichbehandlung, Wettbewerb – als roter Faden dienen, von dem alle weiteren Schritte abgeleitet werden:

1. Transparenz:
   • Erstellung einer umfassenden Dokumentation: Welche Unternehmen wurden kontaktiert? Welche Fragen wurden gestellt? Auf welchem Weg wurden die Informationen eingeholt (E-Mail, Telefonat, Gesprächstermin)? Welche Schritte wurden geplant? Welche Entscheidungen getroffen? Ergebnisprotokolle der Gespräche und Telefonate, Antwort-E-Mails der Unternehmen mit Produktdatenblättern und Beschreibungen. Hier empfiehlt es sich, diese Dokumentation digital oder analog in einem Ordner systematisch zu sammeln und chronologisch in eine Reihenfolge zu bringen. Zur Dokumentation gehören auch Protokolle interner Projekttermine, Meilensteinpläne, Stakeholder-Analysen, Bedarfsanalysen, Beschreibungen von Systemumgebungen, E-Mails und Ergebnisse.
   • Im Rahmen der Transparenz muss zudem eine einheitliche Informationsweitergabe an alle beteiligten potenziellen Bieterunternehmen erfolgen.
2. Gleichbehandlung:
   • Im Rahmen der Marktsondierung darf der öffentliche Auftraggeber bestimmte Unternehmen nicht bevorzugt behandeln.
   • Für eine systematische Vorgehensweise sind für die Befragung und Einholung der Informationen einheitliche Kriterien festzulegen. So sind grundsätzlich allen Marktteilnehmern dieselben Fragen zu stellen und es ist dafür auch der gleiche Kommunikationsweg zu wählen. Eine Ungleichbehandlung läge demnach unter Umständen dann vor, wenn der Auftraggeber ohne nachvollziehbaren Grund bei einem Unternehmen A die Informationen selbst auf dessen Website recherchiert, den Wettbewerber, Unternehmen B, jedoch zu einem ausführlichen Gesprächstermin mit Produktpräsentation einladen würde.
3. Wettbewerbsprinzip:
   • Wichtig ist, sich einen möglichst breiten Marktüberblick zu verschaffen. Sofern abzuschätzen ist, dass die geplante Ausschreibung im Oberschwellenbereich liegt, so ist auch die Markterkundung EU-weit durchzuführen.
   • Eine Sondierung des Marktes bringt auch die Chance mit sich, Informationen zu neuen Markttrends, zukünftigen Entwicklungen und Innovationen zu erlangen. Daher ist es essenziell, gegenüber Alternativlösungen zu den bisher eingesetzten Produkten offen zu sein.
   • Es ist darauf zu achten, dass durch die Sondierung keine Wettbewerbsverzerrung entsteht. Die sogenannte Projektantenproblematik (vgl. § 7 VgV und § 5 UVgO) wird im Abschnitt Stolperfallen noch einmal näher betrachtet).

Die Zusammenarbeit zwischen Fachabteilung und Vergabestelle: Wer macht was?

Die Voraussetzung für eine erfolgreiche Markterkundung und damit eine zielführende Durchführung des Vergabeverfahrens ist eine gute und abgestimmte Zusammenarbeit zwischen beiden Abteilungen.

Dabei muss beiden Seiten klar sein, mit welchen Rahmenbedingungen die jeweils Beteiligten arbeiten: Die Fachabteilungen sind oft sehr knappen Zeitlinien unterworfen, teils bedingt durch Förderrichtlinien, aber auch durch Dringlichkeit, sich ändernde Bedarfe durch äußere Umstände oder die Notwendigkeit, zusätzliche Leistungen einkaufen zu müssen. Zunehmend ist dies auch durch Datenschutzanforderungen oder IT-Sicherheitsvorgaben bedingt. Die Vergabestelle hingegen hat den gesetzlichen Rahmen zu wahren und ist ebenso engen zeitlichen Vorgaben unterworfen, da parallel häufig mehrere komplexe Vergabeprojekte betreut werden.

Daher bietet es sich an, auch eine Markterkundung als ein gemeinsames Projekt aufzusetzen und mithilfe von Projektmanagement-Tools zu planen, damit die Verantwortlichkeiten und Aufgaben von Beginn an möglichst gleich und klar verteilt sind. Die folgende Vorgehensweise kann dabei empfohlen werden:

• Vorab gemeinsam klare Ziele und die Systematik definieren. Festlegen, welche Informationen (Preise, technische Standards, Lieferzeiten, Anforderungen an Datenschutz und Informationssicherheit) konkret benötigt werden und wie diese eingeholt werden sollen (mittels Fachmessen, Internetrecherche, Telefonaten, Gesprächsterminen). Hier sollte die Vergabestelle auch den vergaberechtlichen Rahmen umreißen, um auf die Wichtigkeit zur Wahrung der Vertraulichkeit, der Dokumentation sowie der Abgrenzung von Vergabeverfahren und Marktsondierung hinzuweisen. Die Vergabestelle sollte für die Durchführung Musterformulare und Standardschreiben zur Verfügung stellen und vorgeben, wie eine einheitliche Dokumentation erfolgen muss, damit diese vergaberechtlichen Maßstäben standhält.
• Das Arbeitspaket für die Recherche kann zwischen Bedarfsträger und Vergabestelle aufgeteilt werden. Während die Vergabeexperten die Veröffentlichungen anderer öffentlicher Auftraggeber prüfen oder Sachverständigengutachten einholen, können die Fachabteilungen mit der Auswertung von Studien, der Datenbank- und Internetrecherche betraut werden, mit dem Durchführen von Produktvorführungen oder dem Besuch von Fachmessen. Den Fachabteilungen sollte dabei bewusst sein, dass es hier nicht um das Einholen konkreter Angebote geht, sondern allein um eine Erkundung, welche Lösungen derzeit am Markt verfügbar sind und welche Vor- und Nachteile diese aufweisen. Daher sollte die Kommunikation mit Unternehmen formal ablaufen und die Vertraulichkeit stets gewahrt bleiben, damit eine Gleichbehandlung gegeben ist.

Anschließend sollte das Wissen zusammengestellt und gemeinsam ausgewertet werden, damit beide Projektbeteiligte auf demselben Informationsstand sind. Neben der klassischen Internetrecherche können Fachmessen, Veröffentlichungen anderer öffentlicher Auftraggeber, Sachverständigengutachten oder direkte Kontakte zu Unternehmen wertvolle Informationen liefern. In dieser Phase ist es besonders wichtig, dass beide Seiten bei der Umsetzung der Arbeitsaufgaben einheitlich und umfassend dokumentieren, damit alle gewonnenen Informationen später gemeinsam ausgewertet und für die Beschreibung des Leistungsgegenstandes sowie die Erstellung der Vergabeunterlagen genutzt werden können.

Die Stolperfallen in der Zusammenarbeit zwischen Fachabteilung und Vergabestelle

Die Stolperfallen in der Zusammenarbeit können zu Fehlern bei der Markterkundung und damit auch zu Risiken für die Ausschreibung werden.

• Unzureichende Vorbereitung: Unabdingbar ist, dass die Fachabteilung, eventuell mit Unterstützung der Vergabestelle, vorab klärt, ob und in welcher Höhe Haushaltsmittel für den angezeigten Bedarf eingeplant sind. Die Bereitstellung der Mittel und der Zeitpunkt sind maßbeglich für die zeitliche Planung der Ausschreibung und all ihrer vorbereitenden Schritte.
• Fehlender Informationsabgleich: Häufig hatten Fachabteilungen schon vor der internen Bedarfsanzeige Kontakt zu Unternehmen. Diese Informationen werden jedoch meistens nicht an die Vergabestelle weitergegeben. Das führt zu Verzögerungen bei der Durchführung der Marktsondierung und dem anschließenden Vergabeverfahren. Der fehlende Abgleich kann unter Umständen auch dazu führen, dass Unternehmen mehrfach mit unterschiedlicher Vorgehensweise befragt werden.. Daher empfiehlt es sich für Fachabteilungen, die im Rahmen der Bedarfsanzeige bereits gewonnenen Daten und Fakten detailliert zu dokumentieren und an die Vergabestelle weiterzureichen. Fehlen diese Informationen, kann die Vergabestelle zudem nicht bewerten, ob ein beteiligtes Unternehmen „vorbefasst“ im Sinne des § 7 VgV/5 UVgO ist (sogenannte „Projektantenproblematik“). Außerdem könnte ein Nichterfassen in der Vergabedokumentation als vergaberechtlicher Fehler festgestellt werden, z.B. aufgrund unzureichender Maßnahmen zur Vermeidung von Wettbewerbsverzerrungen gem. § 7 Abs. 1 VgV/§ 5 Abs. 1 UVgO.
• Fehlende Neutralität: Oft haben Fachabteilungen bereits ein bestimmtes Unternehmen als „Wunschkandidaten“ im Blick und treten unter der Prämisse an die Kollegen in der Vergabestelle heran, dass dieses Unternehmen daher in der Sondierung des Marktes und der späteren Ausschreibung bevorzugt behandelt werden müsse. Hier ist unbedingt darauf zu verweisen, dass diese Vorgehensweise einen schweren Verstoß gegen die Prinzipien des § 97 GWB darstellen würde. Es wären somit weder eine Gleichbehandlung noch Transparenz und ein Wettbewerb gewährleistet. Darüber hinaus kann die fehlende Neutralität auch zur Folge haben, dass die Erkundung des Marktes zu stark eingeschränkt wird, dass keine Alternativlösungen bedacht werden und dadurch auch die Leistungsbeschreibung zu eng gefasst wird, der Leistungsgegenstand nicht erschöpfend beschrieben werden kann oder die falsche Verfahrensart gewählt wird. Im schlimmsten Fall muss sich der öffentliche Auftraggeber dann im Vergabeverfahren mit einer nicht passgenau angebotenen Leistung auseinandersetzen oder ist gezwungen, das Verfahren rechtswidrig aufzuheben.

Grundsätzlich kann die mangelnde Neutralität auch zu einer Wettbewerbsverzerrung führen, da zu wenige Unternehmen für die Sondierung befragt werden. Die Zielgruppe sollte je nach Beschaffungsgegenstand so weit wie möglich gefasst werden, um auch kleine und mittlere Unternehmen zu berücksichtigen. Ein weit gefasstes Design der Markterkundung erleichtert später auch die Wahl der Verfahrensart für die geplante Ausschreibung.

• Vorbefasste Unternehmen: Die Vergabestelle sollte die Fachabteilung unbedingt darauf hinweisen, dass, sofern ein Unternehmen bereits bei der Bedarfsermittlung oder Konzeptionierung mitgewirkt hat, dieser Umstand zu einem unzulässigen Wettbewerbsvorteil führen kann. Hier greift die sogenannte Projektantenproblematik (§ 7 VgV): Die Chancengleichheit muss durch Wissensausgleich (z.B. Offenlegung aller relevanten Informationen, Einräumung einer verlängerten Angebotsfrist) gewahrt bleiben. Außerdem darf das vorbefasste Unternehmen nicht pauschal, d.h. ohne eine vorherige vergaberechtliche Aufklärung, von der Teilnahme am zukünftigen Vergabeverfahren ausgeschlossen werden. Daher ist es immer empfehlenswert, wenn die Fachabteilung keine Markterkundung auf eigene Faust unternimmt, sondern sich vorab den Rat der Vergaberechtsexperten einholt, damit später keine Verfahrensfehler auftreten oder wichtige Informationen in der Leistungsbeschreibung unberücksichtigt bleiben.
• Intransparente Kommunikation: Sowohl die interne als auch die externe Kommunikation sollten transparent gestaltet sein. Intern können über ein Projektmanagement ein Zeitplan festgelegt und die Aufgaben vergeben werden. Im Sinne einer Vergabestrategie sollten auch für die Markterkundung eine klare Zielsetzung und eine systematische Vorgehensweise erstellt werden.

Für die externe Kommunikation ist das Prinzip der Nichtdiskriminierung zu beachten. Das heißt, dass sich die Vergabestelle und die Fachabteilung auf eine einheitliche Befragungsmethode bzw. Vorgehensweise verständigen sollten. Werden unterschiedliche Methoden gewählt (z.B. ein Anbieter erhält einen detaillierten Fragenkatalog, ein anderer nur einen kurzen Anruf), so führen diese regelmäßig zu Ungleichbehandlungen und damit Diskriminierung potenzieller Bieter.

Zudem sind Anforderungen an den Datenschutz zu beachten sowie die Handhabung sensibler Firmendaten, denn eine Weitergabe solcher Informationen, die ein Unternehmen im Rahmen der Markterkundung offengelegt hat, an dessen Wettbewerber wäre ein gravierender Verstoß gegen das Geheimhaltungsprinzip.

• Fehlende oder lückenhafte Dokumentation: Oft wird zwar eine Markterkundung durchgeführt, die Ergebnisse und Kontakte werden jedoch nicht ausreichend dokumentiert, was eine Verletzung des Transparenzgebotes darstellt. So befragt ein öffentlicher Auftraggeber z.B. telefonisch mehrere Unternehmen, hält die Ergebnisse aber nur stichpunktartig fest. Kommt es später zu einer Rüge, ist nur schwer nachweisbar, wie die Vergabeunterlagen entstanden sind. Hier sollte im Vorfeld zwischen der Fachabteilung und der Vergabestelle festgelegt werden, wer welche Befragung übernimmt und nach welcher Vorlage einheitlich was zu dokumentieren ist. Wichtig ist außerdem, dass die Ergebnisse von Telefonaten und Gesprächsterminen festgehalten werden, da aufgrund dieser fachlichen Informationen dann die vergaberechtlichen Entscheidungen abgeleitet und begründet werden müssen. Bewährt hat sich eine Aufteilung, bei der die Fachabteilung die technischen Spezifikationen und Fragestellungen zu den Produkten und Leistungen erfasst und die Vergabestelle den rechtlichen Kontext dokumentiert.
• Unzureichende Abgrenzung von Markterkundung und Vergabeverfahren: Es werden bereits während der Marktsondierung verbindliche Angebote eingeholt oder es findet faktisch ein „Mini-Vergabeverfahren“ statt. Diese Vorgehensweise ist unzulässig und verstößt gegen § 28 Abs. 2 VgV/§ 20 Abs. 2 UVgO (Verbot von Scheinausschreibungen). In diesem Zusammenhang sollten die potenziellen Bieter zwingend darauf hingewiesen werden, dass sie nur in Rahmen einer Sondierung befragt werden. Wichtig ist auch, dass der erfolgte Hinweis auch dokumentiert wird, damit dieser Schritt später auch für Dritte noch nachvollziehbar ist. Anstelle von Angeboten sollten ausschließlich Preisinformationen, Produktdatenblätter und Beschreibungen oder Orientierungsangebote erfragt werden.

Fazit

Die vergaberechtliche Markterkundung gem. § 28 VgV und § 20 UVgO ist ein mächtiges Instrument, um das spätere Vergabeverfahren zielgerichtet und bedarfsgerecht vorzubereiten. Sie setzt jedoch eine engmaschige Abstimmung zwischen den Fachabteilungen und der Vergabestelle voraus. Die Zusammenarbeit sollte bereits beginnen, sobald der Bedarf entstanden ist. Sofern die Fachabteilung zur Konkretisierung ihrer Bedarfsmeldung schon Kontakt zu Firmen aufgenommen haben sollte, so sind auch diese Schritte zu dokumentieren und die Vergabestelle darüber in Kenntnis zu setzen, denn diese erste Abfrage produkt- oder leistungsspezifischer Details hat auch Einfluss auf die später folgende formale Marktsondierung.

Wie das Vergabeverfahren selbst, unterliegt auch eine Marktsondierung klaren Regeln: Transparenz, Wettbewerb und Gleichbehandlung sind zwingend einzuhalten.
Eine systematische Vorgehensweise mit sorgfältiger Planung, umfassender Dokumentation und breiter Marktrecherche ist essenziell, um Fehlerquellen – wie unzureichende Datenerhebung, intransparente Kommunikation oder fehlerhafte Auftragswertschätzung – zu vermeiden. Andernfalls drohen nicht nur Rechtsstreitigkeiten und Verfahrensverzögerungen, sondern auch mögliche Kostensteigerungen und Imageverluste.
Bei weiterführenden Fragen oder komplexen Fallgestaltungen empfiehlt sich stets die frühzeitige Einbindung vergaberechtlich spezialisierter Rechtsberatung.

von Okan Doğan, Fachanwalt für IT-Recht und Josephine Kotsch, Vergabemanagerin, Doğan Pfahler Rechtsanwälte GbR, Hamburg