Die Vergabebekanntmachung – Das Stiefkind der Veröffentlichungspflichten

Im Rahmen von EU-weiten Vergabeverfahren[1] sind Auftraggeber gehalten, die Bieter vor Erteilung des Zuschlags über den Zuschlagsaspiranten sowie die Gründe über die Nichtberücksichtigung ihrer Angebote zu informieren (vgl. § 134 GWB). Die Informationspflicht nach § 134 GWB dient in erster Linie dem Rechtsschutzinteresse der unterlegenen Bieter. Anhand des Informationsschreibens sollen sie entscheiden können, ob ein Nachprüfverfahren erfolgversprechend wäre.

Wer als „Gewinner“ aus einem Vergabeverfahren hervorgegangen ist, mithin den Zuschlag erhalten hat, kann aber auch für diejenigen Marktteilnehmer von Interesse sein, die sich an der Ausschreibung nicht beteiligt haben. Schließlich können daraus Rückschlüsse und Lehren für künftige Verfahren gezogen werden. Aber haben Unternehmen, die nicht am Vergabeverfahren beteiligt waren, überhaupt einen Anspruch auf derartige Informationen? Und wenn ja, wie weit reichen die (vergaberechtlichen) Informationspflichten der Auftraggeber? Diese Fragen sollen Gegenstand der folgenden Ausführungen sein.

1. Die Vergabebekanntmachung im Oberschwellenbereich

a) Besteht eine (vergaberechtliche) Pflicht zur Veröffentlichung?

Im Oberschwellenbereich ist die Vergabe von öffentlichen Aufträgen stets zu veröffentlichen,[2] und zwar unabhängig von der Verfahrensart (§ 39 Abs. 1 VgV; § 18 EU Abs. 3 VOB/A).[3] Damit erstreckt sich die Veröffentlichungspflicht auch auf Vergaben im Rahmen von Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb.

Auch der Abschluss von Rahmenvereinbarungen ist zu veröffentlichen, nicht aber die Vergabe darunter geschlossener Einzelaufträge. Zudem sind auch Auftragsänderungen i.S.v. § 132 Abs. 2 Nr. 2 und 3 GWB bekannt zu machen.[4]

b) Wann und wo sind diese Informationen zu veröffentlichen?

Die Vergabebekanntmachung ist spätestens 30 (Kalender-)Tage nach Vertragsabschluss des jeweiligen Auftrags[5] bzw. nach Abschluss der Rahmenvereinbarung vom öffentlichen Auftraggeber an das Amt für Veröffentlichungen der Europäischen Union zu übermitteln.[6] Mit der Einführung der eForms ist eine direkte Übermittlung nicht mehr möglich. Die Übermittlung kann nur noch zentral über den nationalen Bekanntmachungsservice (BKMS) Datenservice Öffentlicher Einkauf erfolgen, der seinerseits die Daten über ein Vermittlungssystem an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften übermittelt.[7] Die Bekanntmachung erfolgt dann im (elektronischen) Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Union.

Sofern öffentliche Auftraggeber die E-Vergabeplattform vom DTVP im Einsatz haben, kann die Veröffentlichung der Vergabe über die Plattform abgewickelt werden. Das Deutsche Vergabeportal verfügt über eine Schnittstelle zum Datenservice Öffentlicher Einkauf. In einem nachgelagerten Projektraum kann dort direkt – im Nachgang zum Vergabeverfahren – die Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung angestoßen werden.

Interessierte Unternehmen können die entsprechenden Informationen anschließend direkt auf TED (Tenders Electronic Daily) ted.europa.eu bzw. (anschließend) auch beim BKMS unter www.oeffentlichevergabe.de oder auch über dtvp.de einsehen. Über die jeweiligen Suchmasken können (spezifische) Bekanntmachungen vergebener Aufträge gefunden werden. Konkret wäre bei dtvp.de unter der Rubrik „Ausschreibungen suchen“ unter „Veröffentlichungstyp“ nach „vergebenen Aufträgen“ zu suchen. Diese können ihrerseits nach Vergabeordnung und/oder Auftragsgegenstand bzw. Region weiter gefiltert werden.

c) Welche Informationen sind zu veröffentlichen?

Neben Angaben zum öffentlichen Auftraggeber und Informationen zum erfolgreichen Bieter sind u.a. Angaben zur Verfahrensart, zu den Zuschlagskriterien, zum Auftragsgegenstand und -wert sowie zum Ausführungsort[8] zu machen.

Ausnahmen von der Veröffentlichungspflicht bestehen nur in geringem Umfang, nämlich dann, wenn die Veröffentlichung bestimmter Angaben

• den Gesetzesvollzug behindern,
• dem öffentlichen Interesse zuwiderlaufen,
• den berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens schaden oder
• den lauteren Wettbewerb zwischen Unternehmen beeinträchtigen

würde. Allein in den aufgelisteten Fällen können betroffene Einzelangaben unveröffentlicht bleiben.

In der Vergabepraxis wird sich häufig auf die „berechtigten geschäftlichen Interessen eines Unternehmens“ berufen. Vereinfacht gesagt werden davon all diejenigen Informationen umfasst, deren Bekanntmachung die Wettbewerbsposition des Unternehmens gegenüber seinen Wettbewerbern nachteilig beeinflussen kann.[9] Insbesondere kann dies die Bekanntmachung des Auftragswertes betreffen, sofern dessen Bekanntwerden Rückschlüsse auf die Kalkulation oder sonst auf vertrauliche Angebotsinhalte des Auftragnehmers zulässt. Vor allem in Branchen mit besonders hartem Preiswettbewerb wird dieser Ausnahmetatbestand greifen.

d) Haben andere Wirtschaftsteilnehmer einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Veröffentlichung?

Die relevanten Vergabevorschriften[10] gewähren keinen „Unternehmensschutz“. Mit anderen Worten haben Wirtschaftsteilnehmer grds. keinen vergaberechtlich durchsetzbaren Anspruch auf Information, sofern öffentliche Auftraggeber ihrer Verpflichtung zur Vergabebekanntmachung nicht nachkommen.[11] Unternehmen sind dann auf die allgemeinen Ansprüche nach den Transparenz- bzw. Informationsfreiheitsgesetzen und Satzungen des Bundes, der Länder und der Kommunen angewiesen.[12]

In vergaberechtlicher Hinsicht ist in diesem Zusammenhang aber die Wechselwirkung einer Vergabebekanntmachung mit §§ 134, 135 GWB zu beachten. Danach kann die Unwirksamkeit eines öffentlichen Auftrags grds. nur innerhalb von sechs Monaten nach Vertragsschluss geltend gemacht werden. Dies betrifft in erster Linie sog. De-facto- oder Direktvergaben, also solche Auftragsvergaben, die ohne oder ohne korrektes Vergabeverfahren vergeben wurden, obwohl an sich ein solches hätte durchgeführt werden müssen. Veröffentlicht der Auftraggeber aber eine Vergabebekanntmachung, verkürzt sich diese Frist auf 30 Kalendertage nach Veröffentlichung dieser.[13]

2. Nationale Vergabeverfahren

a) Besteht eine (vergaberechtliche) Pflicht zur Veröffentlichung?

Im Unterschwellenbereich sind die vergaberechtlichen Veröffentlichungspflichten nicht so weitreichend wie oberhalb der Schwellenwerte.[14] Eine Veröffentlichungspflicht besteht zunächst einmal nur in den Fällen, in denen keine Vorab-Bekanntmachung erforderlich war; mithin im Kontext einer beschränkten Ausschreibung ohne Teilnahmewettbewerb sowie einer Verhandlungsvergabe/freihändigen Vergabe ohne Teilnahmewettbewerb, und zwar sowohl nach UVgO als auch nach VOB/A. Durch die nachträgliche Vergabebekanntmachung wird so die Transparenz geschaffen, die bei anderen Verfahrensarten bereits durch die anfängliche Bekanntmachung hergestellt wurde.[15]

Allerdings besteht die Pflicht zur Vergabebekanntmachung auch bezüglich dieser wenigen Verfahrensarten nur dann, wenn der Auftragswert bestimmte Schwellenwerte erreicht oder überschreitet. Maßgeblich ist dabei der Wert des tatsächlich bezuschlagten Angebots.[16]

Im Anwendungsbereich der UVgO ist eine Vergabebekanntmachung ab einem Auftragswert von 25.000 € (ohne Umsatzsteuer) vorgeschrieben.[17]

Über die Vergabe von Bauaufträgen im Unterschwellenbereich ist nur zu informieren, wenn der Auftragswert bei beschränkten Ausschreibungen ohne Teilnahmewettbewerb 25.000 € (ohne Umsatzsteuer) bzw. bei freihändigen Vergaben 15.000 € ohne Umsatzsteuer übersteigt.[18]

b) Wann und wo sind die Informationen zu veröffentlichen?

Anders als im Oberschwellenbereich besteht im Unterschwellenbereich keine explizite Frist, innerhalb derer die Veröffentlichung zu erfolgen hat. Mit Blick auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz[19] wird man Auftraggebern jedenfalls einige Tage nach Zuschlagserteilung zu Vorbereitungszwecken zubilligen können.[20] In Anlehnung an den Oberschwellenbereich gilt eine Maximalfrist von 30 Kalendertagen.[21]

Es finden sich in der VOB/A bzw. UVgO aber konkrete Vorgaben, für welche Dauer die Informationen veröffentlicht werden müssen. Im Anwendungsbereich der UVgO sind dies drei Monate, im Anwendungsbereich der VOB/A sechs Monate (ab Veröffentlichung[22]).

Nach § 30 Abs. 1 UVgO erfolgt die Veröffentlichung auf den Internetseiten des Auftraggebers selbst oder auf Internetportalen. Nach § 20 Abs. 3 VOB/A hat die Veröffentlichung auf „geeignete Weise“ zu erfolgen. Als Beispiele werden Internetportale oder Beschafferprofile genannt.

Im Anwendungsbereich der UVgO hat die Veröffentlichung damit jedenfalls elektronisch zu erfolgen.[23] Zusätzlich können auch andere Medien gewählt werden, die Veröffentlichung im Internet darf dadurch aber nicht ersetzt werden.[24] Im Bereich der VOB/A ist demgegenüber die Veröffentlichung der Vergabebekanntmachung allein in anderen Medien als dem Internet, bspw. in Amtlichen Mitteilungsblättern oder Tageszeitungen, möglich.[25]

In der Praxis besteht hier das Problem, dass eine Vielzahl an unterschiedlichen Veröffentlichungsmedien zur Verfügung steht, und zwar sowohl auf regionaler/kommunaler Ebene als auch überregional, landesweit oder auch auf Bundesebene – und das unabhängig davon, dass auch die Möglichkeit der Veröffentlichung auf den Seiten der Auftraggeber selbst oder in Print-Medien besteht. Allerdings soll der BKMS als Ressource für Unternehmen zunehmend im Sinne eines „one-stop-shops“ ausgebaut werden und Bekanntmachungen auf Bundes-, Landes- und Kommunalebene anzeigen bzw. auffindbar machen. Und auch beim DTVP sind neben den EU-weiten (nahezu) sämtliche nationalen Veröffentlichungen auffind- und abrufbar.

c) Welche Informationen sind zu veröffentlichen?

Die Informationen, die vom öffentlichen Auftraggeber im Rahmen einer Vergabebekanntmachung zu veröffentlichen sind, beschränken sich auf grundlegende Angaben.[26] Neben Angaben zur Person des Auftraggebers und des erfolgreichen Bieters sind Angaben zur Verfahrensart, zum Auftragsgegenstand und zum Ort der Ausführung zu machen. Es besteht mithin keine vergaberechtliche Pflicht, den Wert des vergebenen Auftrags zu veröffentlichen.[27]

Wie im Oberschwellenbereich auch, besteht dann keine Verpflichtung, einzelne Angaben zu veröffentlichen, wenn „höhere Interessen“ einer Veröffentlichung entgegenstehen.[28]

d) Haben andere Marktteilnehmer einen durchsetzbaren Anspruch auf eine Veröffentlichung?

Für Marktteilnehmer, die nicht am jeweiligen Verfahren beteiligt waren, besteht auch im Unterschwellenbereich keine Möglichkeit, die Veröffentlichung der genannten Vergabeentscheidungen vergaberechtlich durchsetzen zu lassen.[29] Sie sind auch hier auf die allgemeinen Ansprüche nach den Transparenz- bzw. Informationsfreiheitsgesetzen und Satzungen des Bundes, der Länder und der Kommunen angewiesen.[30]

3. Fazit

Während Marktteilnehmer bezüglich der Ergebnisse von Vergabeverfahren im Oberschwellenbereich in aller Regel schnell und einfach umfassende Informationen erlangen können, ist dies im Unterschwellenbereich nur eingeschränkt möglich. Insbesondere das Auffinden von Veröffentlichungen von vergebenen Aufträgen ist im Rahmen nationaler Ausschreibungen aufwendiger als im Oberschwellenbereich. Es bleibt zu hoffen, dass durch kontinuierliche Erweiterung der Services des BKMS künftig auch auf nationaler Ebene – und dort bezüglich Bundes- als auch auf Landes- und Kommunalebene – das Auffinden von Veröffentlichungen von vergebenen Aufträgen zunehmend einfacher wird.

Werden diesbezügliche Informationen von Auftraggebern nicht entsprechend ihren Verpflichtungen veröffentlicht, sind Marktteilnehmer gegenüber öffentlichen Auftraggebern auf die allgemeinen Informationsfreiheitsansprüche angewiesen. Dies gilt sowohl im Ober- als auch im Unterschwellenbereich.

[1] Auch im Unterschwellenbereich bestehen ggf. Vorinformationspflichten, vgl. z.B. § 19 TVergG LSA; § 19 ThürVgG; § 16 NTVergG.

[2] Bei Aufträgen, die im Rahmen eines dynamischen Beschaffungssystems vergeben werden, umfasst die Vergabebekanntmachung eine vierteljährliche Zusammenstellung der Einzelaufträge; die Zusammenstellung muss spätesten 30 Tage nach Quartalsende versendet werden.

[3] Vereinzelt können sich diesbezügliche Veröffentlichungspflichten auch aus den Transparenzgesetzen der Länder ergeben, vgl. bspw. § 3 HmbTG; § 8 SächsTranspG; § 11 BremIFG.

[4] § 132 Abs. 5 GWB; § 39 Abs. 5 VgV; § 22 EU Abs. 5 VOB/A.

[5] Krohn, in: Burgi/Dreher, Beck’scher Vergaberechtskommentar, 3. Aufl. 2019, § 39 VgV Rn. 31; Schneevogl, in: Gabriel/Mertens/Prieß/Stein, 29. Ed. 2023, § 39 VgV Rn. 12; a.A. Franzius, in: Pünder/Schellenberg, Vergaberecht, 3. Aufl. 2019, § 39 VgV Rn. 17, der auf den Zuschlag als fristauslösendes Ereignis abstellt.

[6] § 39 Abs. 1 VgV; § 18 EU Abs. 4 VOB/A.

[7] § 10a VgV, der über die Verweisung des § 2 VgV auch für oberschwellige Bauvergabeverfahren gilt.

[8] Sofern eine Vorinformation als Aufruf zum Wettbewerb erfolgt ist und keine weitere Auftragsvergabe während des Zeitraums, der von der Vorinformation abgedeckt ist, vorgenommen werden soll, ist ein entsprechender Hinweis in die Vergabebekanntmachung aufzunehmen (§ 39 Abs. 3 VgV; § 18 EU Abs. 3 Nr. 4 VOB/A).

[9] Vgl. auch die Definition nach § 2 Nr. 1 GeschGehG.

[10] § 39 VgV; § 18 EU Abs. 3 VOB/A.

[11] Vgl. für Bieter und Bewerber § 134 GWB; § 62 VgV; § 19 EU VOB/A.

[12] Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2020 – 10 C 24/19.

[13] § 135 Abs. 2 GWB.

[14] Vereinzelt bestehen auch hier diesbezügliche Veröffentlichungspflichten nach den Transparenzgesetzen der Länder, vgl. bspw. § 3 HmbTG; § 8 SächsTranspG; § 11 BremIFG.

[15] Rechten, in: Röwekamp/Portz/Friton, Kommentar zur UVgO, 2. Aufl. 2023, § 30 UVgO Rn. 4.

[16] Petersen, in: Dieckmann/Scharf/Wagner-Cardenal, VgV, UVgO, 3. Aufl. 2022, § 30 UVgO Rn. 6.

[17] § 30 UVgO.

[18] § 20 Abs. 3 VOB/A.

[19] § 2 VOB/A; § 2 UVgO.

[20] Zutreffend Rechten, a.a.O. (Fn. 15), Rn. 7.

[21] Zutreffend Schneider, in: Kapellmann/Messerschmidt, VOB-Kommentar, Teil A/B, 8. Aufl. 2022, § 20 VOB/A Rn. 34 und Seebo, in: Münchener Kommentar zum Wettbewerbsrecht, 4. Aufl. 2022, § 20 VOB/A Rn. 20.

[22] Conrad, in: Gabriel/Krohn/Neun, Handbuch Vergaberecht, 3. Aufl. 2021, § 36 Rn. 107.

[23] Schuber, in: Willenbruch/Wieddekind/Hübner, Vergaberecht – Kommentar, 5. Aufl. 2023, § 30 UVgO Rn. 2.

[24] Zutreffend Rechten, a.a.O. (Fn. 15), Rn. 11.

[25] Vgl. auch Conrad, a.a.O. (Fn. 22), Rn. 112.

[26] § 30 Abs. 1 Satz 2 UVgO; § 20 Abs. 3 Satz 2 VOB/A.

[27] Gegebenenfalls können aber die Informationspflichten nach Informationsfreiheitsgesetzen den Auftragswert umfassen, vgl. auch VG Karlsruhe, Urteil vom 13.8.2020 – 13 K 4994/19; VG Schleswig, Urteil vom 31.8.2004 – 6 A 245/02.

[28] Dies gilt explizit zwar nur hinsichtlich Vergabebekanntmachungen im Rahmen der UVgO (§ 30 Abs. 2 UVgO), für den Bereich der VOB/A wird man aber § 18 EU Abs. 3 Nr. 5 VOB/A entsprechend heranziehen können bzw. über den allgemeinen Vertraulichkeitsgrundsatz (§§ 14 Abs. 8; 14a Abs. 9 VOB/A) bestimmte Informationen zurückhalten können. Zutreffend Conrad, a.a.O. (Fn. 22), Rn. 114; Rechten, a.a.O. (Fn. 15), Rn. 3.

[29] Vgl. für Bieter und Bewerber § 46 UVgO bzw. § 19 Abs. 1 und 2 VOB/A.

[30] Vgl. BVerwG, Urteil vom 15.12.2020 – 10 C 24/19.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht