Nachunternehmerbeteiligung an mehreren Angeboten: (k)ein Ausschlussgrund?

Insbesondere in Bereichen, wo es nur wenige auf die Leistung spezialisierte Unternehmen gibt, oder auch im Rahmen von IT-Ausschreibungen, wo der Lieferant einer bestimmten Software für mehrere Bieter relevant ist, wird ein und dasselbe Unternehmen häufig von mehreren Bietern als Nachunternehmer benannt. Bei Doppel- oder Mehrfachbeteiligung im Rahmen von Vergabeverfahren steht dann schnell mal die Frage der Verletzung des Geheimwettbewerbs und damit das Risiko des Angebotsausschlusses im Raum.

Dass die Benennung eines Nachunternehmers durch mehrere Bieter grundsätzlich aber unschädlich ist, bestätigte kürzlich die VK Bund (Beschluss v. 10.11.2023, VK 1 – 63/23).

Kein Ausschlussgrund

Nachunternehmer und Bieterunternehmen bleiben im Vergabeverfahren unabhängige Unternehmen. Der Wettbewerb im Rahmen eines Vergabeverfahrens betrifft aber (allein) die teilnehmenden Bieterunternehmen. Grundsätzlich kommt es damit beim Ausschluss wegen „Verletzung des Geheimwettbewerbs“ auch nur auf das Verhalten der Bieterunternehmen an (§ 124 Abs. 1 Nr. 4 GWB).

Zwar müssen die Bieter jeweils das Angebot des (gleichen) Nachunternehmers beachten. Wie sie dies tun bzw. wie sie dies in ihren Angeboten letztlich abbilden, bleibt jedoch den Bietern überlassen.

Ohne dass weitere Umstände hinzutreten, kann damit nicht von der Mehrfacheinsetzung eines Nachunternehmers auf eine „Verhinderung, Einschränkung oder Verfälschung des [Bieter-]Wettbewerbs“ geschlossen werden.

Weil damit keine Wettbewerbsregeln verletzt wurden, kommt auch der Ausschlussgrund der „schweren Verfehlung“ (§ 124 Abs. 1 Nr. 3 GWB) nicht in Betracht. Ohnehin müsste hierfür die schwere Verfehlung „nachweislich“ begangen worden sein. Reine Vermutungen oder „Anhaltspunkte“ genügen hierfür nicht.

Fazit:

Bieterunternehmen bleiben vom Nachunternehmer unabhängige Unternehmen und sind im Vergabeverfahren auch so zu behandeln. Grundsätzlich ist damit die Mehrfachbenennung ein und desselben Nachunternehmens durch unterschiedliche Bieter unbedenklich.

Allerdings gilt auch hier, dass es wesentlich auf die Umstände des Einzelfalls ankommt. Kommen weitere (belastbare) Anhaltspunkte zur „puren“ Mehrfacheinsetzung eines Nachunternehmers hinzu, die auf die Kenntnis maßgeblicher Angebotsinhalte und deren Weitergabe hindeuten, kann im Einzelfall doch einmal der Geheimwettbewerb beeinträchtigt und der Angebotsausschluss gerechtfertigt sein.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht