„Geiselfrei“ verhandeln – Wie Sie festgefahrene Verhandlungen trotzdem zum Erfolg führen

Der große George Kohlrieser, einer der besten Verhandlungsführer bei Geiselnahmen, wurde in seiner langen beruflichen Karriere selbst viermal als Geisel genommen und konnte sich jedes Mal aus dieser Situation befreien. Nun sind Verhandlungen in Vergabeverfahren keine Geiselnahmen, auch wenn sie sich mitunter so anfühlen mögen.
Jedoch lässt sich das wertvolle Wissen von George Kohlrieser auch in einem vergaberechtlichen Kontext für schwierige oder festgefahrene Verhandlungsgespräche anwenden, und es kann bewirken, dass Verhandlungen für alle Beteiligten – Auftraggeber, Bieter und Fachabteilungen – zielführender, produktiver und befriedigender ablaufen.

Dieser Beitrag ordnet für Sie den vergaberechtlichen Kontext zum Thema Verhandlungsverfahren:
Welche Vor- und Nachteile gibt es?
Worauf müssen Sie als Auftraggeber oder als Bieter bei der Durchführung achten?
Und wir empfehlen Ihnen einen etwas anderen Ansatz zum Umgang mit schwierigen Verhandlungs-situationen: Wie Sie „geiselfrei“ verhandeln, um Ihre Beschaffungsziele zu erreichen.
Hinweis: Die Begriffe „Geisel“ und „geiselfrei“ sind hier im übertragenen Sinne gemeint.

1. Der vergaberechtliche Kontext

      a. Was ist ein Verhandlungsverfahren?

Das Verhandlungsverfahren ist als Verfahrensart in den § 17 VgV und § 12 UVgO geregelt. Dabei ist zu bedenken, dass diese Verfahrensart kein Regelverfahren ist und nur unter bestimmten Voraussetzungen angewandt werden kann. Diese Bedingungen werden unter § 14 Absatz 3 VgV und § 8 Absatz 4 UVgO erläutert. Demnach ist ein Verhandlungsverfahren immer dann zulässig:

• wenn der Bedarf des Auftraggebers nicht ohne die Anpassung bereits bestehender Lösungen umgesetzt werden kann,
• bei sehr komplexen Auftragsgegenständen, konzeptionellen Beschaffungsgegenständen oder innovativen Lösungsansätzen,
• wenn der Leistungsgegenstand und insbesondere die technischen Spezifikationen – nicht mit ausreichender Genauigkeit beschrieben werden kann oder
• wenn auf dem Wege eines offenen oder nicht offenen Vergabeverfahrens keine ordnungsgemäßen oder nur nicht annehmbare Angebote eingereicht wurden.

Die Verfahrensart eines Verhandlungsverfahrens bietet sich daher erfahrungsgemäß häufig dann an, wenn Produkte beschafft werden müssen, die nicht vorgefertigt „von der Stange“ erhältlich sind, sondern die einen gewissen Entwicklungs- oder Anpassungsaufwand erfordern, wenn innovative Lösungen für ein Beschaffungsproblem gefunden werden sollen oder in interdisziplinären Forschungsprojekten, in denen potenzielle Synergien erarbeitet werden müssen und der Beschaffungsgegenstand ohne das am Markt verfügbare Expertenwissen nicht hinreichend und erschöpfend beschreibbar wäre.

    b. Was müssen Sie vergaberechtlich beachten?

Obgleich Ihnen ein Verhandlungsverfahren als öffentlicher Auftraggeber mehr Flexibilität bietet, so müssen Sie auch hier die Grundprinzipien gemäß § 97 GWB einhalten – ein fairer Wettbewerb, die Gleichbehandlung aller Bewerber und Bieter, die Transparenz und die Nichtdiskriminierung sind zwingend zu gewährleisten. Dazu gehört ebenso eine umfassende und vollständige Dokumentation, zu der die Markterkundung gehört, der Vergabevermerk, die Protokolle aller Verhandlungen, die Fragen der Bewerber und Bieter sowie die verfahrensrelevante interne Kommunikation und die Begründungen Ihrer Entscheidungen.

Verhandeln dürfen Sie grundsätzlich über die gesamte Leistungsbeschreibung, über Mengen, technische, umweltbezogene oder innovative Anforderungen, Vertragsinhalte, Preise und Zahlungsbedingungen und die dementsprechend eingereichten Angebote der Bieter. Ein Verhandlungsverbot besteht für die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung sowie für die vom Auftraggeber festgelegten Mindestanforderungen. Sofern ein Bieter diese Mindestanforderungen nicht erfüllen kann, ist er vom weiteren Verfahren auszuschließen. Daher wäre zu überlegen, von vornherein gar keine Mindestanforderungen aufzustellen, damit der Wettbewerb aufrechterhalten und über alle Inhalte der zu beschaffenden Leistung gesprochen werden kann. Eine weitere Option wäre, für die indikativen Angebote festzulegen, dass bestimmte Mindestanforderungen noch nicht gelten sollen und diese dann nach der ersten Verhandlung konkretisiert in die Vergabeunterlagen aufzunehmen. Denn im Verhandlungsverfahren ist der öffentliche Auftraggeber nicht dazu verpflichtet, schon für die Erstangebote Mindestanforderungen in den Vergabeunterlagen festzusetzen (vgl. OLG Düsseldorf vom 28.3.2018, Verg 54/17). Entscheiden Sie sich als Auftraggeber für diese zweite Variante, so müssen Sie diese Vorgehensweise gegenüber den Bietern transparent machen.

    c. Zwei Wege zur Umsetzung

Zur Umsetzung stehen Ihnen zwei Wege zur Verfügung: das Verhandlungsverfahren mit Teilnahmewettbewerb (§ 17 Absatz 1 VgV/ § 12 Absatz 1 UVgO) sowie das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb (§ 17 Absatz 5 VgV i.V.m. § 14 Absatz 4 VgV / § 12 Absatz 2 i.V.m. § 8 Absatz 4 UVgO).

Besondere Vorsicht ist jedoch geboten bei der Wahl der Verfahrensart ohne einen Teilnahmewettbewerb: Aufgrund des stark wettbewerbseinschränkenden Charakters erfordert dieses Verfahren eine sorgfältige Vorbereitung sowie eine umfassende und detaillierte Dokumentation der Vorgehensweise und Ihrer getroffenen Entscheidungen. In Bezug auf das Wettbewerbsprinzip müssen Sie darauf achten, eine ausreichend hohe Anzahl an Bewerbern einzuladen: Für das Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb müssen Sie also grundsätzlich mindestens drei Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordern (vgl. Wertung aus § 51 Absatz 2 VgV). Des Weiteren ist hier vorweg die Durchführung einer Markterkundung zu empfehlen, damit Sie unter Umständen belegen können, inwiefern es keinen Wettbewerb für Ihren Beschaffungsbedarf gibt bzw. weshalb die speziellen Voraussetzungen des § 14 Absatz 4 VgV / § 8 Absatz 4 UVgO erfüllt sind. Diese Ausnahme kann gegeben sein, wenn auf dem Produkt oder dem zu beschaffenden Gerät Patente liegen, wenn gewerbliche Schutzrechte bestehen oder es ein Monopol am Markt gibt. In der Praxis ist es jedoch oft schwer, diesen Sachverhalt lückenlos und umfassend darzustellen, und es erfordert einen sehr hohen Dokumentations- und Zeitaufwand. Zudem zeigt auch die aktuelle Rechtsprechung aus den vergangenen Jahren, dass ein fehlerhaftes Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb ein hohes Risiko für Nachprüfungsverfahren sowie die nachträgliche Pflicht zu Rückabwicklung des gesamten Verfahrens mit sich bringt.

    d. Die Vorteile des Verhandlungsverfahrens (und ein Nachteil)

Neben der höheren Flexibilität bietet Ihnen das Verhandlungsverfahren zum einen die Möglichkeit, gemeinsam mit den Bietern Ihre Leistungsbeschreibung inhaltlich zu ergänzen und zu verbessern und damit passgenauer auf Ihren Beschaffungsbedarf zuzuschneiden. Zum anderen können Sie Preise und Konditionen verhandeln.

Sofern Sie sich die Option offenhalten wollen, nicht zwingend verhandeln zu müssen, sondern gleich auf das Erstangebot den Zuschlag erteilen wollen, so ist dies möglich. Jedoch müssen Sie diesen Vorbehalt bereits in der Bekanntmachung des Vergabeverfahrens angeben.

Der Nachteil dabei ist, dass ein Verhandlungsverfahren mehr Ressourcen bindet. Durch den Projektcharakter des Verfahrens benötigen Sie als Auftraggeber mehr Mitarbeitende und mehr Zeit zur Durchführung. Erfahrungsgemäß erfordert ein Verhandlungsverfahren, unabhängig von der Höhe des Auftragswertes, bis zu einem Jahr Umsetzungszeit inklusive Vorbereitung, Markterkundung, Erstellung der Vergabeunterlagen, Durchführung des Teilnahmewettbewerbs und den Verhandlungsrunden.

    e. Die Vorbereitung

Bieter

Als Bieter haben Sie in einem Verhandlungsverfahren die Möglichkeit, den Ausschreibungsgegenstand sowie den Beschaffungsprozess in einem gewissen Rahmen aktiv mitzugestalten. Nutzen Sie diese Chance! Gemäß § 17 Absatz 10 VgV dürfen Sie dem öffentlichen Auftraggeber Vorschläge einreichen, die die Leistungsbeschreibung technisch oder qualitativ verbessern, Sie dürfen potenzielle Synergie-Effekte aufzeigen, auf die aktuellen Entwicklungen im Markt aufmerksam machen, Ihre Fachexpertise zur Verfügung stellen, innovative Lösungen präsentieren sowie Einsparpotenziale sichtbar machen. In allen Phasen des Verhandlungsverfahrens ist es Ihnen als Bieter zudem erlaubt, Bieterfragen zu stellen.

Öffentlicher Auftraggeber

Als öffentlicher Auftraggeber können Sie im Rahmen des Verhandlungsverfahrens Ihre Leistungsbeschreibung, den Vertragsentwurf und die weiteren Vergabeunterlagen ändern und überarbeiten. Sofern Sie von den Bietern Verbesserungsvorschläge abfragen, so gestalten Sie dafür ein einheitliches Formblatt als Bestandteil der Vergabeunterlagen. Beachten Sie, dass diese Optimierungsvorschläge jedoch nicht verbindlich sind und Sie diese nicht in die Wertung der Angebote einbeziehen dürfen – es sei denn, dieser Punkt ist ausdrücklich als Zuschlagskriterium festgelegt worden.

    f. Der Ablauf

Als öffentlicher Auftraggeber dürfen Sie mit den Bietern über die indikativen Angebote sowie alle Folgeangebote verhandeln (§ 17 Absatz 10 VgV).

Der Ablauf wird in § 17 Absätzen 10 bis 14 VgV definiert und gibt vor, welche Spielregeln zu beachten sind. Möchte der Auftraggeber beispielsweise das sogenannte „Abschichtungsverfahren“ vornehmen, gilt Folgendes: Dabei führen Sie mit den Bietern über mehrere Runden Verhandlungsgespräche nach denen Sie dann anhand der Zuschlagskriterien die Anzahl der im Verfahren verbleibenden Bieter immer weiter reduzieren. Allerdings müssen Sie dieses Vorgehen bereits in der Bekanntmachung oder den Vergabeunterlagen offenlegen und außerdem muss das Wettbewerbsprinzip beim Abschichten stets gewahrt bleiben (§ 17 Absatz 12 VgV).

Nach dem jeweiligen Verhandlungsgespräch prüfen Sie als Auftraggeber dann, in welchen Punkten die Leistungsbeschreibung und die Vergabeunterlagen angepasst werden müssen. Diese Anpassungen müssen Sie allen Bietern, die sich noch im Verfahren befinden, zur Verfügung stellen und, am besten im Änderungsmodus (Markup), transparent erkennbar machen, was Sie konkret überarbeitet und geändert haben. Damit Sie vergleichbare Angebote erhalten, ist es essenziell, dass alle beteiligten Bieter stets auf dem gleichen Informationsstand sind.

Die Wahrung der Vertraulichkeit ist ein wichtiger Aspekt im gesamten Verfahren und insbesondere im Verhandlungsprozess. Laut § 17 Absatz 13 VgV ist es Ihnen nicht gestattet, die Informationen eines Bieters ohne dessen Zustimmung an andere Bieter weiterzugeben.

Sofern die Verhandlungsrunden abgeschlossen sind, setzen Sie alle Bieter darüber in Kenntnis und fordern diese mit einer für alle gleichlautenden Frist zur Abgabe der finalen Angebote auf. Bitte beachten Sie, dass Sie die eingereichten letztverbindlichen Angebote dann aber nicht mehr verhandeln dürfen. Vor der Erteilung des Zuschlags müssen Sie als Auftraggeber auch bei dieser Verfahrensart an alle Bieter und unter Umständen alle Bewerber eine Vorabinformation gemäß § 134 GWB versenden, in der Sie Ihre Zuschlagsabsicht mitteilen.

2. „Geiselfrei“ verhandeln: Bleiben Sie bei sich selbst!

Wann werden Sie in einer Verhandlungssituation im übertragenen Sinne zu einer Geisel? Vereinfacht gesagt, immer dann, wenn Sie Ihre persönliche Macht aufgeben und ein Opfer Ihrer Denkweise und Ihrer Gefühle werden (Kohlrieser, 2023, Seite 12-13). Hingegen werden Sie nicht zu einer Geisel, wenn Sie Ihre Fähigkeit trainieren, auch in emotional angespannten Situationen, Ihre Gefühle zu kontrollieren und in einen Dialog mit Ihrem Gegenüber eintreten können.

Nicht jedes Verhandlungsgespräch ist einfach oder angenehm. Manchmal entwickeln sich während der Verhandlung ein Zielkonflikt oder eine Pattsituation, die so festgefahren zu sein scheinen, dass sie die Erreichung eines guten Abschlusses und damit die Umsetzung der Beschaffungsziele gefährden. Im Folgenden stellen wir Ihnen daher einen Handlungsansatz vor, der zwar dem polizeipsychologischen Kontext entlehnt ist, sich jedoch auf jede schwierige Verhandlung anwenden lässt, um in scheinbar unlösbaren Situationen ruhig und konsequent und damit handlungsfähig zu bleiben. Demnach ist eine Verhandlung nie eine statische Situation, sondern ein Prozess, den alle Beteiligten mitgestalten durch einen aufrichtigen Dialog, den Fokus auf ein Ziel und die Bereitschaft, Konflikte offen und respektvoll zu kommunizieren.

Bei einer Verhandlung geht es also nicht darum, dass Sie jemanden überzeugen müssen, denn das würde eher auf das Verkaufen zutreffen, nicht aber auf einen Verhandlungsprozess. In den Situationen, in denen ein Konflikt entsteht, weil Sie etwas anderes wollen als Ihr Gegenüber und Ihre Forderungen auf Ablehnung stoßen, wäre es kontraproduktiv, zu versuchen, jemanden mit Argumenten zu überzeugen. Um den Konflikt zu lösen, müssen Sie eine Verbindung zu Ihrem Verhandlungspartner aufbauen, bei sich bleiben und klar benennen, was Sie möchten.

Der Verhandlungsprozess

Laut George Kohlrieser besteht jeder Verhandlungsprozess aus zehn Schritten (Kohlrieser, 2023, Seite 250-284):

1. Sie stellen eine Verbindung zu Ihrem Gegenüber her. Dazu müssen Sie die Person nicht einmal sympathisch finden. Wichtig sind ein aufrichtiges Interesse an Ihrem Gegenüber sowie die Bereitschaft zu einem respektvollen Austausch.
2. Sie trennen das Problem von der Person. Lassen Sie sich nicht von der Person, die Ihnen gegenübersitzt, ablenken, sondern halten Sie Ihren Fokus auf dem bestehenden Problem. Bei mehreren Problemen sprechen Sie zuerst diejenigen an, die am leichtesten zu lösen sind. Scheuen Sie jedoch nicht den Konflikt: Warten Sie in einem Gespräch nicht zu lange damit, den Kernkonflikt anzusprechen, der „Fisch muss sofort auf den Tisch“.
3. Sie identifizieren Ihre eigenen Bedürfnisse, Wünsche und Interessen. Bereiten Sie sich auf das Verhandlungsgespräch gut vor und definieren Sie vorab Ihr Verhandlungsziel: Was wollen Sie erreichen? Und was können Sie auf keinen Fall akzeptieren? Ihre Ziele und Ihre Grenzen sind dann Ihr Leitfaden für das eigentliche Gespräch.
4. Sie identifizieren die Bedürfnisse, Wünsche und Interessen Ihres Verhandlungspartners. Essenziell ist, dass Sie Ihrem Verhandlungspartner zuhören. Reden Sie zu Beginn weniger und lassen Sie Ihr Gegenüber sprechen. Finden Sie heraus, welche Motive die andere Person konkret hat.
5. Sie führen einen echten Dialog. Mit den durch das Zuhören gewonnenen Informationen können Sie in einen Dialog mit Ihrem Gesprächspartner treten. Führen Sie, indem Sie so viele Fragen wir möglich stellen und hören Sie weiterhin zu. Dadurch halten Sie auch in schwierigen Verhandlungssituationen die zu Beginn aufgebaute Bindung an Ihr Gegenüber aufrecht. Lassen Sie sich nicht irritieren oder provozieren, lenken Sie sowohl Ihren eigenen Fokus als auch den der Verhandlung immer wieder auf den Sachverhalt und das zu lösende Problem. Indem Sie Fragen stellen und zuhören, ist es zudem leichter, die eigenen Emotionen zu kontrollieren. Konzentrieren Sie sich während der Verhandlung immer wieder auf den Nutzen, Ihr Ziel und das mögliche Ergebnis. Wenn die Situation zu emotional wird und Sie bemerken, dass es Ihnen schwer fällt Ihren Fokus zu halten, machen Sie eine Pause oder vertagen Sie die Verhandlung.
6. Sie setzen ein gemeinsames Ziel. Die fünf vorhergehenden Schritte waren die Vorbereitung für diesen Verhandlungsteil: Nachdem Sie Ihre Forderungen und Erwartungen ausgetauscht haben, setzen Sie ein gemeinsames Ziel. Damit führen Sie das Gespräch zum beiderseitigen Nutzen fort (Win-Win). Vermeiden Sie es, sich auf Ihrer Position zu verschanzen.
7. Sie finden Optionen und erarbeiten Vorschläge. Sie gewähren Zugeständnisse. Überlegen Sie, welche alternativen Lösungen es für das Problem gäbe.
8. Sie verhandeln zum beiderseitigen Nutzen. Zeigen Sie Ihre Kooperationsbereitschaft und vermeiden Sie, dass Ihr Verhandlungspartner zum Verlierer des Gesprächs wird.
9. Sie treffen eine Vereinbarung. In diesem Schritt halten Sie die gemeinsam erarbeitete Problemlösung fest und besiegeln die Übereinkunft mit einem Handschlag oder einem Vertrag.
10. Sie beenden die Geschäftsbeziehung in positiver Weise oder erhalten diese aufrecht. Nicht immer lassen sich Differenzen aus der Welt schaffen. Sollte das Ergebnis des Gespräches sein, dass Sie den Austausch oder die Geschäftsbeziehung abbrechen müssen, so achten Sie darauf, dass dies in einem trotz allem positiven und respektvollen Ton geschieht, und vermeiden Sie es, im Groll auseinanderzugehen. Sofern Sie zu einem für beide Seiten befriedigenden Verhandlungsausgang gelangt sind, so hat dieses Gespräch dazu beigetragen, die gegenseitige Verbindung zwischen Ihnen und Ihrem Verhandlungspartner weiter zu festigen, auch wenn das Gespräch mitunter für beide Seiten schwierig zu führen war.

Für jede Verhandlung gilt: Bleiben Sie bei sich selbst! Dadurch vermeiden Sie Gefühle der Ohnmacht und Hilflosigkeit, die entstehen können, wenn Sie glauben, die Situation nicht mehr unter Kontrolle zu haben. Nehmen Sie also nicht die Position Ihres Verhandlungspartners ein, erkennen Sie nur an, dass dieser eine andere Sicht auf das Thema hat. Indem Sie sich immer wieder auf Ihr Ziel fokussieren und dabei jedoch die Verbindung zu Ihrem Verhandlungspartner aufrechterhalten, auch wenn Sie zu seinen Forderungen „Nein“ sagen müssen, verhindern Sie, dass Sie sich emotional in das Problem oder die Sichtweise Ihres Gegenübers verstricken und damit im übertragenen Sinne zu einer Geisel der Umstände werden.

Wir wünschen Ihnen allzeit konstruktive Verhandlungsgespräche!

Zum Weiterlesen:
George Kohlrieser, Gefangen am runden Tisch. Klarheit schaffen, entschlossen verhandeln, Leistung freisetzen. Wiley, Weinheim, 2023

Okan Doğan
Rechtsanwalt | Partner, Fachanwalt für Informationstechnologierecht (IT-Recht), Doğan Pfahler Rechtsanwälte GbR, Hamburg