Zuwendungsrecht und Vergaberecht – Teil 1: Eine Einführung
- Hintergrund
Als zweckgebundene öffentliche Zuweisungen sind Zuwendungen vor dem Hintergrund des Haushaltsrechts wirtschaftlich und sparsam zu verwenden.
Zwar entspringt auch das Vergaberecht (ursprünglich) dem Haushaltsrecht, darüber hinaus – und vornehmlich – liegt der Fokus hier aber auch auf dem Schutz des Wettbewerbs.
Werden beide Rechtsgebiete miteinander verknüpft, ergeben sich besondere Herausforderungen für Zuwendungsempfänger, die häufig nicht zugleich öffentliche Auftraggeber sind und damit kein vergaberechtliches Problembewusstsein haben. An Brisanz gewinnen diese Herausforderungen insofern, als dass bei Verstößen gegen vergaberechtliche Anforderungen bzgl. bereits gewährter Zuwendungen – zum Teil oder in Gänze – die Rückforderung respektive die Nicht-Auszahlung vorgehaltener Mittel droht.
- Schnittstellen zwischen Vergabe- und Zuwendungsrecht
Ist der Zuwendungsgeber ohnehin bereits „aus sich selbst heraus“ öffentlicher Auftraggeber, ist das Vergaberecht zu beachten, ohne dass es einer weiteren Verknüpfung bedürfe.
Unabhängig davon findet eine Kopplung zum einen über § 99 Nr. 4 GWB statt, der die Auftraggebereigenschaft an die Subventionsgewährung knüpft. Fallen Zuwendungsempfänger in diesen Anwendungsbereich, haben sie bereits deshalb das Vergaberecht zu beachten.
Zum anderen wird die Verknüpfung aber auch über Auflagen, regelmäßig die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen (ANBest), vollzogen, die die Beachtung von Vergaberecht zur Voraussetzung für eine ordnungsgemäße Mittelverwendung erklären. Ziel ist es, auf diese Weise für Gleichbehandlung von staatlicher Eigenbeschaffung und Beschaffung durch Dritte mit öffentlichen Mitteln zu sorgen.
Auf diese Weise sind dann auch Zuwendungsempfänger zur Anwendung von Vergaberecht verpflichtet, für die ansonsten keine Bindung an Vergaberecht besteht.
Freilich gilt dies nur für diejenigen Teile eines Vorhabens, die auch tatsächlich vom Zuwendungsbescheid und dessen Nebenbestimmungen umfasst sind. Um zusätzliche Fallstricke zu vermeiden, bietet sich insofern an, unterschiedliche Bereiche beim Projektzuschnitt vom vornherein klar zu trennen.
- Zuwendungsbescheid und Nebenbestimmungen
Ausgangspunkt bzgl. der Frage, ob und welche (vergaberechtlichen) Anforderungen zu erfüllen sind, ist immer der Zuwendungsbescheid selbst. Zuwendungsbescheide ergehen in der Regel durch Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG), regelmäßig unter Einbeziehung von Nebenbestimmungen (§ 36 VwVfG).
Wie andere Verwaltungsakte auch, muss der Zuwendungsbescheid (nebst Nebenbestimmungen) klar und bestimmt sein. Unklarheiten gehen zulasten der Erlassbehörde, wobei in Bezug auf Vorgaben zur Einhaltung vergaberechtlicher Bestimmungen diesbezüglich ein strenger Maßstab anzulegen ist. „Denn angesichts der Fülle der vergaberechtlichen Vorschriften, der vielfältigen Anwendungsprobleme selbst für öffentliche Vergabestellen sowie mangels einer bei Zuwendungsempfängern regelmäßig nicht gegebenen Vertrautheit mit den Vorgaben des Vergaberechts, ist es für einen privatrechtlichen Zuwendungsempfänger von besonderer Bedeutung, dass er eindeutig und unmissverständlich nachvollziehen kann, ob und inwieweit er den Vorgaben des Vergaberechts unterworfen wird.“ (VG Köln vom 3.3.2023 – 16 K 2955/20)
Wie der Verwaltungsakt, entfalten auch damit verbundene Auflagen äußere Wirksamkeit erst mit Bekanntgabe (§ 43 VwVfG). Dies bedeutet regelmäßig zwar, dass es vor Erhalt des Zuwendungsbescheids inkl. Auflagen (ggf. aber nach genehmigtem vorzeitigen Maßnahmenbeginn) noch keine sanktionsfähige „Vergabeauflage“ zu beachten gibt. Vorsicht ist allerdings insofern geboten, als eine Rückwirkung dann angenommen werden könnte, wenn die Auflage ihrem Inhalt nach rückwirkend in Kraft treten soll. (VG Cottbus vom 21.12.2021 – 3 K 2560/17; VG Gießen v. 11.12.2023 – 4 K 1641/22)
Auch bei pauschaler Verweisung auf vergaberechtliche Regelwerke ist genau hinzusehen. Teilweise wird vom Zuwendungsgeber nämlich immer noch auf veraltete Regelwerke (insbesondere die VOL/A) verwiesen. In solchen Fällen empfiehlt sich eine Nachfrage beim Fördermittelgeber insbesondere dann, wenn der Anwendung unterschiedlicher Regelwerke im Einzelfall Relevanz zukommt.
- Konsequenz der Kopplung
Wurde die Anwendung von Vergaberecht wirksam zur Anforderung an die Mittelverwendung gemacht, steht als Konsequenz des Verstoßes gegen vergaberechtliche Pflichten unter (Teil-)Widerruf des Zuwendungsbescheids die (teilweise oder gänzliche) Rückforderung bereits gewährter Zuwendungen bzw. die Nicht-Auszahlung vorgehaltener Mittel im Raum.
Ob und wie sich welche Vergaberechtsverstöße auf die Zuwendung auswirken, wird in den folgenden Teilen der Beitragsreihe „Zuwendungsrecht und Vergaberecht“ dargestellt.
von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht
Datum:
