Datenschutz für öffentliche Auftraggeber in Bezug auf Referenzen

Um die Eignung des potenziellen Vertragspartners unter Zugrundelegung der definierten Eignungskriterien feststellen zu können, dürfen Auftraggeber auf die in § 46 Abs. 3 VgV genannten Nachweise zurückgreifen. Häufig ist es für Auftraggeber dabei notwendig, sich nicht allein auf Angaben der Bieter zu verlassen, sondern selbst die Angaben auf Richtigkeit hin überprüfen zu können. So ist es insbesondere regelmäßig im Zusammenhang mit Referenzen lohnenswert, bei Referenzgebern nachzufragen, um etwaiges „Mogeln“ auszuschließen.

In diesem Zusammenhang sind persönliche Angaben nicht nur bzgl. des Bieters selbst, sondern auch und gerade bezüglich Dritter (insbes. der Referenzgeber) zu machen. Aber ist die Abfrage personenbezogener Angaben mit den Datenschutzvorgaben insbesondere der Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) vereinbar? Und damit einhergehend: können Bewerber und Bieter entsprechende Angaben unter Verweis auf den Datenschutz verweigern?

Im Grundsatz verbietet die DSGVO jede Verarbeitung personenbezogener Daten i.S.v. Art. 4 Nr. 1 DSGVO. Von diesem Grundsatz sieht die Verordnung allerdings eine Reihe konkreter Erlaubnistatbestände vor (Art. 6 DSGVO).

Im Rahmen von Vergabeverfahren sind für Auftraggeber für die Verarbeitung personenbezogener Daten insbesondere Art. 6 Abs. 1 lit. c bzw. e DSGVO relevant, die jenseits von individueller Zustimmung die Verarbeitung zulassen (so bspw. Hattig/Oest in: VergabeNavigator 4/18, 5 [9]; Brüggemann/Voigt/Reuter in: NZBau 2019, 226 [227]):

Nach Art. 6 Abs. 1 lit. c DSGVO ist die Verarbeitung rechtmäßig, wenn sie zur Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, der der Verantwortliche unterliegt, erforderlich ist. Es ist zwar grds. Sache des Auftraggebers selbst, innerhalb der vergaberechtlichen Grenzen seine Anforderungen an Eignungs- und Zuschlagskriterien festzulegen und die zum Nachweis erforderlichen Unterlagen vorzugeben. Die von Gesetzes wegen bestimmte Eignungsprüfung setzt durch die Vorgaben von §§ 122 ff. GWB und § 46 Abs. 3 VgV dabei eine Datenverarbeitung aber regelmäßig voraus. Eine Überprüfung wäre andernfalls nämlich nicht möglich. Und aus diesem Grund besteht im Vergaberecht ein allgemein anerkanntes Interesse des öffentlichen Auftraggebers an der Benennung eines Ansprechpartners für Referenzobjekte (OLG München, B.v. 13.3.2017, Verg 15/16). Entsprechend wird man eine „rechtliche Verpflichtung“ gleichwohl annehmen können.

Diese Prüfungen liegen zudem auch im öffentlichen Interesse. Schließlich sollen nur geeignete Unternehmen mit der Auftragsausführung betraut werden, was seinerseits dem Schutz öffentlicher Mittel und der Qualitätssicherung dient. Entsprechend sind, nach hiesiger Ansicht, auch die Anforderungen des Art. 6 Abs. 1 lit. e DSGVO erfüllt.

Dass sich aus der Forderung nach Angaben zu Referenzgebern für Bieter bzw. Bewerber die Notwendigkeit ergibt, ihrerseits bei den Ansprechpartnern ihrer Referenzobjekte um Einwilligung in die Weitergabe von Kontaktdaten nachzusuchen, macht die Abfrage nicht unzulässig (OLG München, B.v. 13.3.2017, Verg 15/16).

Grds. können danach personenbezogene Daten (auch von Dritten) zur Überprüfung von Referenzen abgefragt werden. Spiegelbildlich können Bieter bzw. Bewerber auch nicht allein „aus Gründen des Datenschutzes“ diese personenbezogenen Daten verweigern. Geben sie trotz Forderung keine Ansprechpartner hinsichtlich ihrer Referenzen an, müssen sie vielmehr die vergaberechtlichen Konsequenzen in Kauf nehmen, die – je nach Ausgestaltung der Anforderung – auch den Angebotsausschluss bedeuten können.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht