Eignung von Nachunternehmen

Nachunternehmereinsatz durch Bieterunternehmen zur (teilweisen) Auftragsausführung kommt in der Praxis häufig vor. Insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen ist dies oft die einzige Möglichkeit, auch an größeren Auftragsvergaben teilzunehmen.

Für den Auftraggeber geht mit dem Nachunternehmereinsatz allerdings ein größeres Risiko einher, da er zum Nachunternehmer in keinem direkten (Vertrags-)Verhältnis steht. Entsprechend ist es verständlich, wenn der Auftraggeber erfahren möchte, wer wofür als Nachunternehmer eingesetzt wird und wenn er Klarheit über dessen Eignung erhalten möchte.

Bezüglich der Frage, zu welchem Zeitpunkt und in welchem Umfang die Eignungsprüfung der Nachunternehmer erfolgen darf, ist zu differenzieren.

Nachunternehmer und Eignungsleihe

Stützt sich ein Bieterunternehmen zur Darlegung seiner eigenen Eignung (auch) auf die Kapazitäten anderer Unternehmen, handelt es sich um einen Fall der Eignungsleihe (§ 47 VgV). In diesem Fall ist die Eignung dieses Unternehmens – ebenso wie dessen Verfügbarkeit – bereits im Zeitpunkt der Eignungsprüfung festzustellen. Bieter und Eignungsverleiher stellen dann bezüglich der Eignung eine Gesamtheit dar: Die Eignung des Eignungsverleihers muss in dem Maße bestehen, in dem sich das Bieterunternehmen auf dessen Kapazitäten beruft.

Eignungsprüfung bei „einfachen“ Nachunternehmern

Zeitpunkt

Bei „einfacher“ Nachunternehmerschaft kann die Eignung der eingesetzten Nachunternehmer in einem späteren Zeitpunkt, vor Zuschlagserteilung, und beschränkt auf diejenigen Bieter geprüft werden, deren Angebote in die engere Auswahl kommen.

Umfang

Durch den Auftraggeber ist in Bezug auf „einfache“ Nachunternehmer jedenfalls das Nichtvorliegen von Ausschlussgründen im Sinne von §§ 123, 124 GWB zu prüfen (vgl. § 36 Abs. 5 VgV; Art. 71 RL 2014/24 EU).

Die Zulässigkeit einer darüber hinausgehenden Eignungsprüfung wird demgegenüber unterschiedlich beurteilt. Die VK Bund (Beschluss vom 28.5.2020 – VK 2 – 29/20) sieht grundsätzlich, dass der Bieter seine Eignung auf den (einfachen) Nachunternehmer übertragen könne.

Aufgrund des dem öffentlichen Auftraggeber zustehenden Beurteilungsspielraums bezüglich der Tiefe der Eignungsprüfung, sieht die VK Rheinland in einer kürzlich ergangenen Entscheidung (Beschluss vom 2.4.2024 – VK 2/24 – in einem obiter dictum) allerdings auch hier eine tiefergehende Eignungsprüfung als zulässig an.

Der Umfang der Forderungen sei dabei aber auf diejenigen Eignungsbestandteile zu beschränken, die den jeweiligen Leistungsteil betreffen, der vom Nachunternehmer erbracht werden soll. Eignungsnachweise – ebenso wie Mindestanforderungen an die Eignung – für Nachunternehmer im selben Umfang zu fordern, wie für den Bieter selbst, sieht die Vergabekammer hingegen äußerst kritisch.

Und auch in formeller Hinsicht müssen die Vorgaben bezüglich etwaiger Nachweise dem jeweiligen Leistungsanteil entsprechen. So kann beispielsweise von einem Dienstleister, der seine (Nachunternehmer-)Dienstleistungen im Rahmen eines Bauvorhabens erbringen soll, nicht die Eintragung in ein für Bauleistungen eingerichtetes Präqualifizierungssystem verlangt werden.

Fazit

Der Auftraggeber sollte sich daher im Vorfeld konkrete Gedanken machen, ob und wenn ja, in welchen Umfang die Nachunternehmer Nachweise außerhalb von §§ 123, 124 GWB erbringen müssen. Zudem sollte bei der Aufstellung von Mindestanforderungen den Bietern klar kommuniziert werden, was dies für die Nachweise der Nachunternehmer bedeutet.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht