Ist der Ausschluss eines insolventen Unternehmens immer erforderlich?

Öffentliche Auftraggeber dürfen ein Unternehmen vom Vergabeverfahren ausschließen, wenn es insolvent ist, sich in Liquidation befindet oder seine Tätigkeit eingestellt hat (§ 124 Abs. 1 Nr. 2 GWB).
Der Zweck dieser Regelung ist klar: Schutz des Auftraggebers. Eine unsichere wirtschaftliche Situation kann die ordnungsgemäße und fristgerechte Ausführung des Auftrags gefährden. Zudem besteht das Risiko, dass Gewährleistungsansprüche später nicht erfüllt werden können. Doch bedeutet das automatisch, dass Unternehmen in der Krise immer ausgeschlossen werden müssen? Nicht unbedingt – eine differenzierte Betrachtung lohnt sich.

Was bedeutet Insolvenz eigentlich?

Nach der Rechtsprechung gilt ein Unternehmen als insolvent, wenn es dauerhaft nicht dazu in der Lage ist, mindestens 10 % seiner sofort fälligen Verbindlichkeiten zu befriedigen (vgl. BGH, Urteil vom 24.05.2005 IX ZR 123/04).
Dies gilt unabhängig von der absoluten Höhe der Verbindlichkeiten. Auch konkrete Insolvenzgründe – etwa Forderungsausfälle, Marktverwerfungen oder externe Schocks – werden hierbei nicht differenziert betrachtet. Es ist also durchaus möglich, dass ein grundsätzlich gut strukturiertes und leistungsfähiges Unternehmen unverschuldet in eine wirtschaftliche Krise gerät. Obwohl das Unternehmen funktionsfähige Organisations-, Personal- und Leistungsstrukturen aufweist, wird es nach außen häufig pauschal stigmatisiert.

Insolvenz ist nicht zwangsläufig die Folge unternehmerischen Fehlverhaltens. Sie kann ein Ergebnis äußerer Umstände sein, etwa Naturkatastrophen, abrupte Marktveränderungen, Energiepreissteigerungen oder Geldentwertung und Zinswenden.

Insolvenzantrag als gesetzliche Pflicht, nicht als Makel

Wer einen Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens stellt, erfüllt damit eine gesetzliche Verpflichtung. Die Antragspflicht ist geregelt in § 15a InsO. Danach ist ein Antrag spätestens drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit und sechs Wochen nach Eintritt der Überschuldung zu stellen. Überschuldet ist ein Unternehmen, wenn das Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt und binnen der folgenden 12 Monate keine positive Fortstehensprognose besteht.
Gerade die rechtzeitige Antragstellung spricht daher für rechtstreues und verantwortungsbewusstes Handeln der Unternehmensleitung.

Sanierung statt Stilllegung
Das deutsche Insolvenzrecht bietet ausdrücklich Instrumente zur Sanierung von Unternehmen unter Wahrung der Interessen der Gläubiger, etwa durch das Insolvenzplanverfahren oder eine Eigenverwaltung. Insolvenz trotz Seriosität ist also möglich. Deshalb sollte vor Ausschluss eines insolventen Unternehmens seitens der öffentlichen Auftraggeber genau hingeschaut werden. Tragfähige Planungen und positive Fortführungsprognosen können vorliegen, auch wenn die gegenwärtigen Zahlen zum Insolvenzantrag gesetzlich zur Antragstellung verpflichtet haben.

Unternehmen in der Krise als Chance für soziale Nachhaltigkeit
Neben ökonomischen und ökologischen Kriterien gewinnt die soziale Nachhaltigkeit im Vergabewesen zunehmend an Bedeutung. Dazu zählt insbesondere der Erhalt von Arbeitsplätzen.
Ist eine Fortführung des Unternehmens prognostisch realistisch, kann ein öffentlicher Auftrag mit verlässlichen Erlösen entscheidend dazu beitragen, diese Arbeitsplätze zu sichern. Damit wird nicht nur das Unternehmen stabilisiert, sondern auch die regionale Wirtschaftskraft gestärkt.
Hinzu kommen sozialrechtliche Sicherungsmechanismen wie das Insolvenzgeld. Macht man von dem Instrument der Insolvenzgeldvorfinanzierung Gebrauch, kann Liquidität hergestellt und die Fortführung des Geschäftsbetriebs ermöglicht werden.

Die Beteiligung solcher Unternehmen an Vergabeverfahren kann somit – unter den richtigen Voraussetzungen – sachgerecht, verantwortungsvoll und volkswirtschaftlich sinnvoll sein.

Sicherheiten für den Auftraggeber
Was aber, wenn Zweifel bleiben? Dann empfiehlt sich die direkte Kontaktaufnahme mit dem (vorläufigen) Insolvenzverwalter oder dem Sachwalter. Er kann Auskunft darüber geben, ob eine Betriebsfortführung geplant ist, wie die Liquidität gesichert wird und ob der konkrete Auftrag realistisch und zuverlässig erfüllt werden kann.
Zudem sind Insolvenzverwalter verpflichtet, eine Vermögensschadenshaftpflichtversicherung abzuschließen. Diese deckt Schäden aus Pflichtverletzungen ab und stärkt die Verlässlichkeit der abgegebenen Prognosen zusätzlich.

Fazit

Ein insolventes Unternehmen muss nicht automatisch ausgeschlossen werden. Mit sorgfältiger Prüfung, Einbindung des Insolvenzverwalters oder Sachwalters und einem erweiterten Blick auf wirtschaftliche und soziale Nachhaltigkeit kann ein öffentlicher Auftrag sogar zur Stabilisierung eines Unternehmens beitragen – und damit Arbeitsplätze, Fachkräfte und regionale Wertschöpfung sichern.

Ein öffentlicher Auftrag kann so Hilfe zur Selbsthilfe sein – ohne den Auftraggeber unangemessen zu gefährden.

Lars Wiedemann, Geschäftsführer der ABST MV