Nutzung eines fremden Benutzerkontos

Nutzung eines fremden Benutzerkontos: Vorgaben nach § 10 VgV missachtet – kein Ausschlussgrund

Wie weit reichen die Ausschlussgründe des § 57 VgV? Mit einer weiteren Entscheidung bringt der Vergabesenat des OLG Düsseldorf (B.v. 08.07.2020, Verg 6/20) mehr Klarheit in dieser Frage. Wie bereits in der Entscheidung des OLG Düsseldorf v. 05.09.2018, Verg 32/18 wird die Reichweite der abschließenden Ausschlussgründe des § 57 VgV weiter konkretisiert.
Im zu entscheidenden Fall war ausweislich der Vergabeunterlagen bestimmt, dass Angebote ausschließlich mit einer näher benannten Softwarekomponente über die Vergabeplattform zu übermitteln waren. Die Teilnahme am Vergabeverfahren über die Vergabeplattform war nach erfolgreicher Registrierung möglich. Zusätzlich fanden sich in den Vergabeunterlagen u.a. folgende Hinweise: 

„Bieter und damit potentieller Auftragnehmer ist der Teilnehmer auf der e-Vergabe-Plattform, der das Angebot hochlädt.“ Angebote von Bietergemeinschaften sollten nur berücksichtigt werden, wenn sie durch den (zu benennenden) Bevollmächtigten hochgeladen werden.

Das Angebot der Antragstellerin (ASt), einer Bietergemeinschaft, wurde durch eine Mitarbeiterin der Muttergesellschaft der zur Bietergemeinschaft zusammengeschlossenen Unternehmen vom Benutzerkonto der Muttergesellschaft hochgeladen. Da das Angebot nicht vom Bevollmächtigten der Bietergemeinschaft hochgeladen worden war, sollte es ausgeschlossen werden.

Nach Meinung des OLG Düsseldorf zu Unrecht!
Dass das Angebot entgegen den Vergabeunterlagen nicht vom eigenen Benutzerkonto des bevollmächtigten Mitglieds der Bietergemeinschaft hochgeladen worden war, verstößt zwar gegen eine aufgrund von § 10 VgV aufgestellte Sicherheitsvorgabe des Auftraggebers. In diesem Verstoß liegt aber nicht zugleich eine zum zwingenden Angebotsausschluss führende Missachtung der Erfordernisse des § 53 Abs. 1 VgV. Dieser verlangt allein die Angebotsübermittlung mithilfe elektronischer Mittel gemäß § 10 VgV und umfasst nicht auch die auf der Grundlage dieser Vorschrift erlassenen Festlegungen des öffentlichen Auftraggebers.

Sofern im Einzelfall ein Verstoß gegen die auf der Grundlage von § 10 Abs. 1 S. 1 VgV aufgestellten Sicherheitsanforderungen nicht aus anderen Gründen zu einem Angebotsausschluss führt, etwa weil infolge der Missachtung der Vorgaben ein Geheimwettbewerb nicht sichergestellt ist, kommt allein durch die Missachtung dieser Vorgaben kein Ausschlussgrund in Betracht.

Vor dem Hintergrund, dass der Angebotsausschluss stets ultima ratio zu sein hat und die Ausschlussgründe des § 57 VgV abschließend und ihrerseits eng auszulegen sind, ist die Entscheidung konsequent und eng am Wortlaut des § 57 VgV orientiert. Klar stellt der Vergabesenat des OLG Düsseldorf insofern heraus, dass „es allein dem Gesetzgeber vorbehalten ist zu bestimmen, welche Mängel mit der schärfsten Sanktion des Angebotsausschlusses geahndet werden, können öffentliche Auftraggeber ohne ausdrückliche gesetzliche Grundlage nicht durch zusätzliche Anforderungen an die Übermittlung von Angeboten einen weiteren Ausschlussgrund schaffen.“

Entsprechend gilt: § 57 Abs. 1 VgV verweist einerseits auf die Anforderungen des § 53 VgV insgesamt (dazu OLG Düsseldorf, B.v. 05.09.2018, Verg 32/18), geht aber andererseits auch nicht über die Vorgaben des § 53 VgV hinaus.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht