Bekanntmachung von Bewertungssystemen – vergaberechtliche Pflicht oder freiwillige Option?

Gemäß § 127 Abs. 5 GWB müssen Auftraggeber die Zuschlagskriterien und deren Gewichtung in der Auftragsbekanntmachung oder den Vergabeunterlagen bekannt machen. Nach einhelliger Meinung sind von der Bekanntmachungspflicht auch die vom Auftraggeber festgelegten Unterkriterien sowie das Bewertungssystem umfasst. Zur Begründung wird auf das Transparenzprinzip verwiesen. Soweit – so gut. Zwei Beschlüsse des OLG Düsseldorf auf der einen sowie ein Urteil des EuGH auf der anderen Seite sorgen derzeit jedoch für erhebliche Diskussionen. Während das OLG Düsseldorf die Bekanntmachungspflicht dergestalt erweitert, dass auch die hinter einem Schulnotensystem liegende Bewertungsmethode den Bietern bekannt gemacht werden muss, vertritt der EuGH die Ansicht, dass die Bewertungsmethoden grundsätzlich nicht bekannt gemacht werden müssen. Und jetzt?

Der EuGH bestätigt in seinem Urteil vom 14.07.2016 (Rs. C 6-15) zunächst die Pflicht, die Zuschlags- und Unterkriterien sowie deren Gewichtung vorab veröffentlichen zu müssen. Gleichzeitig vertritt der EuGH die Ansicht, dass davon aber nicht die Bewertungsmethoden und -maßstäbe umfasst seien. Der EuGH begründet seine Entscheidung damit, dass die Vergabestellen einen gewissen Freiraum haben müssten, die eingereichten Angebote zu bewerten und zu strukturieren, sowie die Kriterien für den jeweiligen Einzelfall anzupassen. Einschränkend führt der EuGH allerdings aus, dass die Festlegung der Bewertungsmethode grundsätzlich nicht nach der Öffnung der Angebote erfolgen dürfe. Nur so sei die Unparteilichkeit im Rahmen der Festlegung gewährleistet. Ebenfalls sei zu vermeiden, dass aus der Festlegung der Bewertungsmethode eine Änderung der Zuschlagskriterien oder deren Gewichtung resultiere.

Und was meint jetzt das OLG Düsseldorf? Dieses vertritt in den Beschlüssen vom 21.10.2015 (Az.: VII-Verg 28/14) sowie vom 16.12.2015 (Az.: VII-Verg 25/15) die gegenteilige Auffassung und verschärft sogar die Bekanntmachungspflichten. Danach seien die öffentlichen Auftraggeber bei Verwendung eines Schulnotensystems, wie es zum Beispiel die Unterlagen für Ausschreibungen und Bewertungen (UfAB) des Bundesinnenministeriums vorschlägt, verpflichtet, den Bietern die hinter dem Schulnotensystem liegenden Bewertungsmethoden bekannt zu machen. Anderenfalls könnten die Bieter nicht erkennen, welche Voraussetzungen ihre jeweiligen Angebot erfüllen müssen, damit sie die jeweilige „Schulnote“ erreichen, oder auf welche Punkte im Rahmen der Gewichtung besonders Wert gelegt wird. Zugleich müsse innerhalb eines Umrechnungssystems von den Prozentzahlen in das Punktesystem zweifelsfrei erkennbar sein, ab welchem Prozentsatz die jeweilige Punktezahl vergeben wird.

Gut, und was bedeutet der offensichtliche Widerspruch für die Beschaffungspraxis? Zunächst führt die Rechtsprechung des EuGH nicht zur Unwirksamkeit der Beschlüsse des OLG Düsseldorf. Es besteht insoweit keine Bindungswirkung. Zudem wird durch die Beschlüsse des OLG Düsseldorf „nur“ das Transparenzerfordernis ausgeweitet und damit gegen keine der vom EuGH aufgestellten Grundsätze verstoßen. Von daher sollte die Rechtsprechung des OLG Düsseldorf künftig der Maßstab des Handelns sein. Soweit sich Vergabestellen für die Anwendung eines Schulnotensystem gemäß UfAB entscheiden, sind den Bietern die dahinter liegenden Bewertungsmethode und -maßstäbe bekannt zu machen. Für die Bieter muss im Rahmen der Angebotserstellung erkennbar sein, welche Kriterien sie erfüllen müssen, um die jeweilige Punktezahl (= Schulnote) zu erreichen.

Natürlich ziehen die erweiterten Bekanntmachungspflichten einen erheblichen Mehraufwand nach sich, der bei den knappen zeitlichen und personellen Ressourcen kaum darstellbar ist. Andererseits gewährleistet der Mehraufwand im Vorfeld der Ausschreibung, dass die Vergabestelle am Ende des Vergabeverfahrens das erhält, was sie tatsächlich benötigt.