Besser gemeinsam beschaffen! – Teil 2: Rechtliche Rahmenbedingungen

Jedes Jahr wendet die öffentliche Hand in Deutschland etwa 500 Mrd. € für Beschaffungen auf. Dieses immense Beschaffungsvolumen verteilt sich auf ca. 30.000 selbstständige öffentliche Auftraggeber. Ein öffentlicher Auftraggeber ist jedoch nicht gezwungen, allein zu beschaffen, sondern kann in vielfältiger Form mit anderen öffentlichen Auftraggebern kooperieren. Der zweiteilige Beitrag widmet sich deshalb den Chancen und Erfolgsfaktoren (Teil 1) sowie den rechtlichen Rahmenbedingungen (dieser Teil) der Beschaffungskooperation.

Vergaberechtliche Freistellung der Kooperation

Beschaffungskooperationen sind seit jeher eine vergaberechtlich anerkannte Praxis. Mit der Vergaberechtsmodernisierung im Jahr 2016 hat der Gesetzgeber mit §§ 120 Abs. 4 GWB, 4 VgV und 16 UVgO Beschaffungskooperationen ausdrücklich erlaubt. Allerdings ist zu bedenken, dass Leistungsbeziehungen zwischen öffentlichen Auftraggebern innerhalb einer Kooperation nur im Ausnahmefall vom Vergaberecht freigestellt sind. Neben den allgemeinen Ausnahmen für die öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit gem. § 108 GWB existiert speziell für Beschaffungskooperationen die Ausnahme für zentrale Beschaffungstätigkeiten gem. § 120 Abs. 4 GWB.

Zentrale Beschaffungstätigkeiten erbringt nach der Definition des § 120 Abs. 4 Satz 1 GWB ein öffentlicher Auftraggeber, wenn er „(…) für andere öffentliche Auftraggeber dauerhaft Liefer- und Dienstleistungen beschafft, öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt (…)“. Jeder öffentliche Auftraggeber nach § 99 Nr. 1–3 GWB kann Träger einer zentralen Beschaffungsstelle sein, wenn er dauerhaft für andere öffentliche Auftraggeber Beschaffungstätigkeiten erbringt. Die Ausnahme in § 120 Abs. 4 Satz 1 erfasst sowohl das Zwischenhändlermodell („Liefer- und Dienstleistungen beschafft“), in dem die zentrale Beschaffungsstelle Lieferungen oder Dienstleistungen im eigenen Namen erwirbt und an andere öffentliche Auftraggeber weiterveräußert als auch das Vertretungsmodell („öffentliche Aufträge vergibt oder Rahmenvereinbarungen abschließt“), in dem die zentrale Beschaffungsstelle im Namen anderer öffentlicher Auftraggeber handelt. § 120 Abs. 4 GWB stellt in der Folge die gegenüber dem Bedarfsträger erbrachten zentralen Beschaffungstätigkeiten von vergaberechtlichen Pflichten frei. Die Inanspruchnahme der zentralen Beschaffungsstelle erfolgt durch schlichte Beauftragung, was sie besonders für entgeltliche Beschaffungskooperationen mit einem großen, wechselnden Kreis an Bedarfsträgern geeignet macht.

Transparenz der gemeinsamen Beschaffung

Auf das gemeinsam durchgeführte Vergabeverfahren findet regulär das Vergaberecht Anwendung. Gegenüber den Unternehmen ist transparent zu machen, dass ein öffentlicher Auftrag in Form einer gemeinsamen Beschaffung vergeben wird. Bei Vergaben nach dem GWB-Vergaberecht muss dies bereits aus der Auftragsbekanntmachung ersichtlich sein. Demgegenüber muss aber nicht transparent gemacht werden, welcher Kooperationspartner welchen Verfahrensschritt, wie beispielsweise die Angebotswertung, übernimmt.

Erfolgt die kooperative Beschaffung unter Einsatz einer Rahmenvereinbarung, sind gem. § 21 Abs. 2 Satz 2 VgV bzw. § 15 Abs. 3 Satz 2 UVgO alle Abrufberechtigten in den Vergabeunterlagen transparent zu machen. Es genügt, wenn die Abrufberechtigten eindeutig bestimmbar sind, etwa durch ein abgrenzbares geografisches Gebiet („Alle Gemeinden im Landkreis X“). Wird keine Rahmenvereinbarung ausgeschrieben, besteht eine vergleichbare Pflicht nur dann, wenn der Bedarfsträger selbst Vertragspartner wird oder Informationen über den Bedarfsträger für die eindeutige Leistungsbeschreibung unabdingbar sind (z.B. für den Lieferort). Eine grundsätzliche Pflicht, dass ein als Zwischenhändler agierender öffentlicher Auftraggeber die Endabnehmer in den Vergabeunterlagen offenlegt, besteht nicht.

Kartellverbot und Mittelstandsschutz

Beschaffungskooperationen sehen sich gelegentlich der Kritik ausgesetzt, dass sie den Mittelstand aus der öffentlichen Auftragsvergabe verdrängen und damit den Wettbewerb schädigen. Rechtlich kann dieser Einwand kaum durchgreifen. Eine Nachfragebündelung von bis zu 15 % des gemeinsamen Marktanteils auf dem Einkaufsmarkt ist kartellrechtlich in der Regel unproblematisch. Nur in außergewöhnlichen Fällen werden einzelne gebündelte Auftragsvergaben diese Grenze erreichen. Auch der Grundsatz des Mittelstandschutzes gem. § 97 Abs. 4 Satz 1 GWB steht der Einkaufskooperation nicht entgegen, weil §§ 120 Abs. 4 GWB, 4 VgV und 16 UVgO die Bündelung ausdrücklich erlauben. Allerdings gilt auch für gebündelte Einkäufe der Grundsatz der Losvergabe gem. § 97 Abs. 4 Satz 2 GWB.

Dennoch liegt es im eigenen Interesse einer Einkaufskooperation, die wettbewerblichen Auswirkungen der Einkaufsbündelung zu beobachten. Gerade bei landesweit oder gar landesübergreifend organisierten Sammelbeschaffungen sollten die Auftraggeber in einem ständigen Dialog mit den Unternehmen stehen. Dadurch können die Auftraggeber frühzeitig in Erfahrung bringen, ob das gewählte Ausschreibungsdesign mittelständischen Unternehmen die Teilnahme erlaubt oder angepasst werden sollte.

Dr. Tassilo Schröck,
Fachanwalt für Vergaberecht,
Redeker Sellner Dahs Partnerschaft von Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälten