Die dritte Wertungsstufe: die Preisprüfung – Teil 3

Identifiziert der Auftraggeber eine Diskrepanz des Angebotspreises, die Anlass zur vertieften Preisprüfung gibt (Teil 1 der Beitragsserie) und räumt dem Bieter die Möglichkeit der Aufklärung ein (Teil 2 der Beitragsserie), stellt sich die Frage, wie mit den im Rahmen des Aufklärungsverlangens übermittelten Erläuterungen umzugehen ist – insbesondere, welche Konsequenzen sich daraus für das Angebot des Bieters ergeben.

Dritter Prüfungsschritt: Bewertung der Beantwortung des Preisaufklärungsersuchens

Nach der ordnungsgemäßen Aufforderung des Auftraggebers an den Bieter, den Nachweis der „Seriosität“ seines Angebots zu erbringen, geht die diesbezügliche Darlegungs- und Beweislast auf den Bieter über. Denn nur dieser kann über die innerbetrieblichen und geschäftlichen Verhältnisse Auskunft erteilen. Das bedeutet, dass seine Erklärungen und Erläuterungen umfassend, in sich schlüssig, nachvollziehbar und mittels geeigneter Beweise objektiv überprüfbar sein müssen (VK Sachsen, Beschluss vom 14.06.2022 – 1/SVK/006-22).

Den Auftraggeber trifft die Pflicht, den ihm zustehenden Beurteilungsspielraum bezüglich der gegebenen Erläuterungen voll auszuschöpfen. Denn aus seiner Sicht muss ihm die Preisaufklärung eine gesicherte Tatsachengrundlage für die Feststellung der Auskömmlichkeit des Angebots bieten. Das bedeutet, dass der öffentliche Auftraggeber von einem zutreffend und vollständig ermittelten Sachverhalt auszugehen, keine sachwidrigen Erwägungen anzustellen und die allgemein gültigen Bewertungsgrundsätze zu beachten hat. Den Sachverhalt vollständig, bis zu Ende und zutreffend zu ermitteln, bedeutet auch, dass sich der Auftraggeber mit sämtlichen vorgebrachten Erläuterungen in ihrer Gänze auseinandersetzen muss (VK Mecklenburg-Vorpommern, Beschluss vom 23.06.2022 – 3 VK 4/22).

Vierter Prüfungsschritt: Entscheidung über den Angebotsausschluss

Konnte der Preis zufriedenstellend aufgeklärt werden, verbleibt das Angebot in der Wertung.

Ergibt sich aufgrund der Aufklärung, dass ein Angebot in der Tat ungewöhnlich niedrig ist, bedeutet dies nicht zwangsläufig, dass es zwingend auszuschließen ist (beachte aber § 60 Abs. 3 Satz 2 und Abs. 4 VgV). Der Auftraggeber hat hier vielmehr eine Prognoseentscheidung zu treffen, ob der Bieter gleichwohl in der Lage sein wird, die Leistung während der gesamten Vertragslaufzeit ordnungs- und vertragsgemäß auszuführen. Für die Abgabe eines Unterkostenangebots kann es vonseiten des Bieters nämlich die unterschiedlichsten Gründe geben, etwa freie Kapazitäten, die anderenfalls nicht genutzt werden könnten oder die Absicht, in einen neuen Markt vorstoßen zu wollen.

Allerdings muss der Auftraggeber in einem solchen Fall sein Ermessen sorgfältig und umfassend ausüben, da nicht auskömmliche Angebote mit typischen Gefahren, insbesondere einer zu erwartenden Schlechtleistung, behaftet sein können. In so einem Fall ein Angebot gleichwohl anzunehmen, bedarf gut belegter Gründe. Und sofern Auftraggeber sich von vornherein selbst auferlegt haben, unauskömmliche Angebote auszuschließen, kommt dies einer vorweggenommenen Ermessensentscheidung gleich. Der Auftraggeber ist dann daran gebunden und kann nicht an dieser Stelle in eine Prognoseentscheidung eintreten (VK Bund, Beschluss vom 07.11.2023 – VK 2-80/23).

Kann der niedrige Angebotspreis nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden bzw. verbleiben auch nach Aufklärung Zweifel an der Auskömmlichkeit des Angebots, ist die Ablehnung des Zuschlags im Sinne einer intendierten Ermessensentscheidung (in aller Regel) geboten (BGH, Beschluss vom 31.01.2017 – X ZB 10/16). Dies bestätigt sich nun auch durch die im Rahmen der letzten Vergaberechtnovellierung geänderte Formulierung, nach der das „Dürfen“ durch ein „Sollen“ ersetzt wurde (§ 60 Abs. 3 Satz 1 VgV).

Dies kann der Fall sein, weil der Bieter seiner Mitwirkungsobliegenheit im Rahmen der Aufklärung nicht hinreichend nachgekommen ist, etwa, wenn die Preiszusammensetzung nicht schlüssig und nachvollziehbar dargelegt wurde, weil der Bieter lediglich pauschal oder formelhaft geantwortet hat bzw. wenn die Erklärungen nicht bewiesen werden konnten. Aber auch wenn der Bieter im Rahmen des Aufklärungsverlangens Auskünfte verweigert oder die (angemessen) gesetzte Frist verstreichen lässt, ist das Angebot (in aller Regel) auszuschließen.

Nach dem Willen des Gesetzgebers soll dem Auftraggeber allerdings dennoch ein Spielraum verbleiben, um im Ausnahmefall auch das nicht vollends aufgeklärte ungewöhnlich niedrige Angebot anzunehmen (BT-Drs. 21/1934). Es bleibt abzuwarten, welche Fälle die Rechtsprechung hier anerkennen wird.

Zwingend ist der Ausschluss, wenn der Auftraggeber festgestellt hat, dass der ungewöhnlich niedrige Preis auf der Nichteinhaltung von Verpflichtungen aus § 128 Abs. GWB (insbesondere Umwelt-, Sozial- und Arbeitsrecht) beruht (§ 60 Abs. 3 Satz 2 GWB) bzw. im Zusammenhang mit staatlichen Beihilfen, sofern nicht (fristgerecht) nachgewiesen wurde, dass diese rechtmäßig gewährt wurden (§ 60 Abs. 4 VgV).

Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht