Die Information über beabsichtigte Zuschlagserteilung in Zeiten der E-Vergabe

Die Information über beabsichtigte Zuschlagserteilung in Zeiten der E-Vergabe – eine Neuauflage?

Ist der Informationspflicht des § 134 GWB Genüge getan, wenn ein Auftraggeber auf der E-Vergabeplattform eine Information nach Maßgabe des § 134 GWB bereitstellt und die Bieter ohne nähere Angabe lediglich per Mail darüber informiert, dass eine Information betreffend das Vergabeverfahren bereitgestellt worden ist?

Während die VK Südbayern (B.v. 29.3.2019 – Z3-3-3194-1-07-03/19) dies verneint hatte, sieht die VK Saarland (Beschluss v. 22.3.2021, 1 VK 6/20) die Vorgaben des § 134 GWB erfüllt, sofern die Information – wie im vorliegenden Fall bei Nutzung der Vergabeplattform DTVP

1. den Machtbereich des Sendenden derart verlassen hat, dass sie von diesem nicht mehr gelöscht, verändert oder zurückgerufen werden kann,

2. in Textform, mithin speicherbar und für eine angemessene Dauer verfügbar ist, und

3. in einem nur dem Empfänger zuzurechnenden sicheren Bereich vergleichbar einem Postfach (Benutzerkonto), über das die gesamte Verfahrenskommunikation abgewickelt wird, eingelegt wird.

Grundsätzlich sei § 134 GWB technikoffen gestaltet – je nach technischer Ausgestaltung der Vergabeplattform kann der Informationspflicht auch Genüge getan sein, wenn die entsprechende Information dort eingestellt wird.

Wie im Rahmen des Falls, der der VK Südbayern zur Entscheidung vorlag, kam es entscheidend zum einen auf die Einhaltung der Textform i.S.d. § 126b BGB, zum anderen auf die nach § 134 Abs. 2 GWB maßgebliche „Versendung“ an.

Die VK Saarland sieht die Textform im vorliegenden Fall gewahrt: Die Nachrichten, die über den Kommunikationsbereich der Vergabeplattform an den Bieter gelangen, sind als lesbare Erklärungen (mit Zeitstempel versehen) druckfähig oder elektronisch speicherbar. Eine nachträgliche Veränderung oder Löschung war nach der Ausgestaltung der Software nicht möglich. Zudem blieben die eingestellten Informationen mindestens für die Dauer des Vergabeverfahrens im persönlichen Kommunikationsbereich des Bieters erhalten und abrufbar.

Für die nach § 134 Abs. 2 GWB relevante Absendung käme es bei elektronischer Form nicht auf das physische Versenden an, sondern bedeute vielmehr das elektronische „auf den Weg bringen“ der Information in Textform, d. h. das Verlassen des Machtbereichs des Sendenden derart, dass die Information durch diesen nicht mehr einseitig verändert oder gelöscht werden kann. Dabei müsse zu erwarten sein, dass bei regelgerechtem Verlauf die Information in den Machtbereich des Empfängers gelange.

Mit dem Einstellen der Nachricht im persönlichen Nutzerbereich der Vergabeplattform der DTVP ist den Erfordernissen des § 134 GWB Genüge getan. Ob es zusätzlich erforderlich sei, den Empfänger ausdrücklich auf das Vorliegen einer Nachricht in seinem Benutzerkonto der Vergabeplattform hinzuweisen, ließ die Vergabekammer offen, da die Vergabeplattform der DTVP ohnehin eine solche Hinweismail automatisch generiert hatte.

Diese, wie auch eine aktuelle Entscheidung der VK Münster (B.v. 31.3.2021, VK 1 – 09/21) zeigen einmal mehr, dass die Nutzung von technischen Lösungen im Rahmen von Vergabeverfahren Möglichkeiten und Vereinfachungen bietet. Gleichzeitig ist aber noch bei Weitem nicht abschließend geklärt, wie „herkömmliche“ Kommunikation und diesbezügliche Vorgaben (insbes. bei Informationsübermittlung) vergaberechtskonform unter Anwendung der technischen Möglichkeiten praktisch umzusetzen sind.

Umso erfreulicher ist die vorliegende Entscheidung, die jedenfalls in Bezug auf die Informationspflicht nach § 134 GWB bestätigt: Bei Nutzung der Vergabeplattform der DTVP sind Auftraggeber – jedenfalls nach Ansicht der VK Saarland – auf der sicheren Seite.

Bietern kann derzeit – spiegelbildlich – nur geraten werden, sich über die über Vergabeplattformen übermittelten Informationen auf dem Laufenden zu halten, um auf der sicheren Seite zu sein.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht