Keine „Umwidmung“ der 80/20-Loskontingente

Nach § 3 Abs. 7 Satz 3 VgV unterfallen an sich sämtliche Lose einer Auftragsvergabe dem EU-Vergaberecht, sofern deren Gesamtwert den jeweiligen Schwellenwert erreicht oder überschreitet.

§ 3 Abs. 9 VgV eröffnet für Auftraggeber hinsichtlich sog. „Bagatelllose“ allerdings die Möglichkeit, von diesem Grundsatz abzuweichen. Anders ausgedrückt hat der Auftraggeber unter bestimmten Voraussetzungen die Möglichkeit, einzelne Lose eines Gesamtauftrags dem EU-Vergaberecht zu entziehen. Nämlich dann, wenn der geschätzte Nettowert des betreffenden Loses bei Liefer- und Dienstleistungen unter 80.000 Euro und bei Bauleistungen unter 1 Million Euro liegt und zudem die Summe der Nettowerte dieser Lose 20 % des Gesamtwertes aller Lose nicht übersteigt.

Soviel wird ausdrücklich durch § 3 Abs. 9 VgV geregelt. Aber was bedeutet das für die Vergabe in der Praxis? Insbesondere: Wann und wie muss der Auftraggeber die Zuordnung der Lose vornehmen und kann er diese im Nachhinein noch ändern? In einer kürzlich ergangenen Entscheidung nimmt die VK Mecklenburg-Vorpommern (B.v. 8.11.2021, 3 VK 10/21) – in Übereinstimmung mit obergerichtlicher Rechtsprechung – zu diesen Aspekten klar Stellung:

Im zu entscheidenden Fall hatte der Auftraggeber zunächst in einem europaweiten Verfahren verschiedene Bauleistungen in einem Fachlos ausgeschrieben. Nachdem ein einziger Bieter dazu ein – nach Ansicht des Auftraggebers überteuertes – Angebot abgegeben hatte, wurde das Verfahren aufgehoben. Im Folgeverfahren wurde das Fachlos, in drei Lose aufgeteilt, unter Berufung auf § 3 Abs. 9 VgV national ausgeschrieben.

Nach Ansicht der VK war dieses Vorgehen nicht zulässig: Der Auftraggeber war nicht befugt, im Rahmen einer erneuten Ausschreibung ein 20 % Kontingent nach § 3 Abs. 9 VgV zu bilden.

Ob ein Auftrag unter das 20%-Kontingent fällt, hat der öffentliche Auftraggeber zum Zeitpunkt der Einleitung des Vergabeverfahrens festzulegen. Durch geeignete Maßnahmen – maßgebend ist insofern in erster Linie die Auftragsbekanntmachung – muss der Auftraggeber eindeutig zu erkennen geben, welche Lose welchem Kontingent zugeordnet sind.

Durch die Zuordnung der Lose wird eine Selbstbindung des Auftraggebers begründet. Eine nachträgliche Zuordnung einzelner Lose ist ebenso wenig zulässig wie eine nachträgliche Veränderung der Zuordnung der Lose durch den Auftraggeber. Mit anderen Worten: der Auftraggeber ist an seine Zuordnungsentscheidung gebunden – ansonsten könnte eine Umgehung des Vergaberechts nicht verhindert werden.

Die einmal getroffene Zuordnung ist folglich strikt einzuhalten. Dies bedeutet aber freilich nicht, dass dadurch auch eine Reihenfolge vorgegeben wäre, in welcher die Lose zu vergeben wären. Sinn und Zweck der sog. „Bagatellklausel“ ist es, den Großteil der der Lose europaweit auszuschreiben, kleinere Lose, die regelmäßig eher für nationale Bieter von Interesse sind, dabei aber außer Acht lassen zu können. Für die Erreichung dieses Zwecks ist es unerheblich, ob der Auftraggeber zunächst EU-weit oder innerstaatlich auszuschreibende Lose vergibt.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht