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Nachträgliche Benennung von Nachunternehmern

Eine Antwort auf die Frage, ob die nachträgliche Benennung von Nachunternehmern eine zum Ausschluss führende nachträgliche Angebotsänderung darstellt, gibt die VK Sachsen (Beschluss v. 30.10.2020, 1-SVK-028-20) in einem kürzlich von ihr zu entscheidenden Fall.

Entsprechend den Teilnahmebedingungen waren von den Bietern im Angebot u.a. diejenigen Leistungsteile anzugeben, für die der Bieter einen Nachunternehmereinsatz beabsichtigte.

Mit Angebotsabgabe war außerdem eine Erklärung abzugeben, dass die nicht in dem nach den Vergabeunterlagen beizufügenden Verzeichnis „Nachunternehmerleistungen bzw. Verzeichnis der Leistungen/Kapazitäten anderer Unternehmen“ aufgeführten Leistungsteile im eigenen Betrieb ausgeführt werden.
Neben dieser Erklärung hatte ein Bieter in Bezug auf einige Leistungsteile entsprechend der beizufügenden Formblätter Nachunternehmer benannt. Unaufgefordert übergab dieser Bieter nach Submission in Ergänzung eine weitere Nachunternehmerposition, die von ihm bei Abgabe versehentlich übersehen worden war.
Dieses Vorgehen sieht die Vergabekammer als unzulässig an: „Ein Bieter, der zur Erbringung der von ihm geschuldeten Leistung Nachunternehmer einsetzen will, erweitert dadurch sein Leistungsspektrum. So dienen die Angaben zum Nachunternehmereinsatz der Überprüfung des Selbstausführungsanteils, der Beurteilung der Eignung eines Bieters einerseits und andererseits der Betrachtung der gesamten Wirtschaftlichkeit.“

Hat ein Bieter im Angebot abschließend erklärt, eine bestimmte Teilleistung selbst zu erbringen, kann er für diese Leistung nachträglich keinen Unterauftragnehmer mehr benennen, da dies eine – zum Ausschluss führende – unzulässige inhaltliche Änderung seines Angebots darstellen würde. Dies auch vor dem Hintergrund, dass es sich bei Angaben zu Art und Umfang eines beabsichtigten Nachunternehmereinsatzes regelmäßig um eine kalkulationserhebliche Erklärung handelt, die sich auf die Wettbewerbsstellung auswirkt.

Ganz so pauschal zu beurteilen und klar ist die Sachlage freilich nicht, jedenfalls und vor allem nicht in jedem Stadium des Vergabeverfahrens.
Muss sich der Bieter im Rahmen seiner Eignung auf die Fähigkeiten oder Kapazitäten anderer Unternehmen stützen und gibt er nicht im dafür relevanten Zeitpunkt die entsprechenden Nachweise auch bzgl. der einzusetzenden Nachunternehmer ab, ist der Bieter freilich bereits mangels Eignung auszuschließen. Auch hier würde die nachträgliche Nennung von Nachunternehmern eine unzulässige Änderung der Vergabeunterlagen bedeuten (vgl. etwa VK Sachsen-Anhalt, B.v. 7.8.2018, 3 VK LSA 46/18).
Befindet man sich aber im Stadium der Auftragsausführung, greifen die Regelungen der § 4 Abs. 8 Nr. 1 Satz 3 VOB/B bzw. § 4 Abs. 4 Satz 2 VOL/B. Nach Zuschlagserteilung bedarf es danach nicht einmal der Zustimmung des Auftraggebers zur Einsetzung eines Nachunternehmers, wenn der Betrieb des Auftragnehmers (Bieters) nicht auf die Ausführung der betroffenen Teilleistung eingerichtet ist.

Entsprechend gilt wie so oft: es kommt auf die Umstände des Einzelfalles an. Wie stets ist den Bietern auch in diesem Zusammenhang im Rahmen der Angebotserstellung dringend anzuraten, die Vorgaben der Vergabeunterlagen (inklusive der einzureichenden Formblätter) genauestens zu beachten. Schließlich geht die freiwillige Änderung von Angaben zum Nachunternehmereinsatz zwischen Angebotsabgabe und Zuschlag mit dem nicht unerheblichen Risiko des Angebotsausschlusses einher.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht

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