Auch bei Dringlichkeit

Auch bei Dringlichkeit: so viel Wettbewerb wie möglich

Auch wenn äußerst dringliche, zwingende Gründe grds. zum Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb berechtigen, hat der Auftraggeber so viel Wettbewerb wie jeweils möglich sicherzustellen. So hat das OLG Rostock (Beschluss vom 11.11.2021, 17 Verg 4/17) in einer kürzlich im Zusammenhang mit der Beschaffung der „LUCA-App“ ergangenen Entscheidung befunden.

Dem lag folgender Sachverhalt zugrunde: Im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie hatte das Land Mecklenburg-Vorpommern zur elektronischen Kontaktnachverfolgung die „LUCA-App“ beschafft. Bei einer vorherigen Internetrecherche hatte der Auftraggeber keine anderen Produkte als zuschlagsfähig erachtet. Insbesondere hatte er bei der Recherche das konkurrenzfähige Produkt des Antragstellers nicht gefunden. Zudem war dem Auftraggeber nicht bekannt, dass der Antragsteller bereits im Oktober 2020 ein Angebot für seine App und ein weiteres Mal Anfang März eine E-Mail an die Staatskanzlei geschickt hatte.

Vor diesem Hintergrund sah der Vergabesenat die Voraussetzungen des § 14 Abs. 4 Nr. 3 VgV als gegeben an. Zwar habe der Auftraggeber vorhersehen können, dass ein Bedarf für eine effiziente, digitale Kontaktnachverfolgung bestehen würde. Allerdings war für den Auftraggeber bis kurz vor dem Zeitpunkt der ersten Öffnungsschritte nicht vorhersehbar, wie und durch wen der Bedarf aber genau zu decken wäre.

Daraus konnte der Auftraggeber jedoch nicht folgern, dass eine Direktvergabe ohne jeden Wettbewerb durchgeführt werden durfte. Vielmehr eröffne sich für den Auftraggeber eine Ermessensentscheidung, die sich am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit messen lassen müsse. Der Eingriff in den Wettbewerb müsse auch bei einer Dringlichkeitsbeschaffung so gering wie möglich gehalten werden – dies beträfe zum einen Umfang und Laufzeit des Auftrags, zum anderen die Gewährleistung von so viel Wettbewerb wie möglich („Wettbewerb light“). Hierzu seien in der Regel mehrere Angebote einzuholen.

Dass es dem Auftraggeber aufgrund zeitlicher oder faktischer Gründe nicht möglich gewesen wäre, weitere Angebote einzuholen, war weder vorgebracht worden noch dokumentiert. Dem Auftraggeber musste aber bereits durch das vom Antragsteller übersandte Angebot dessen Produkt bekannt sein. Insofern konnte der Senat auch offen lassen, ob die vorgenommene Internetrecherche mit Blick auf die Dringlichkeit den vergaberechtlichen Anforderungen genügte.

Folge des unterlassenen „Wettbewerbs light“: der Vertrag bzgl. der Nutzung der „LUCA-App“ war unwirksam und durfte nicht weitergeführt werden.

Fazit:
Auch in Fällen einer sog. Notvergabe muss der Auftraggeber ein Minimum an Wettbewerb sicherstellen – selbst bei gesteigerter Eilbedürftigkeit können die vergaberechtlichen Grundsätze nicht außer Acht gelassen werden. Und auch in diesem Zusammenhang gilt: je weniger Wettbewerb im jeweiligen Verfahren zugelassen wird, desto größer die Rechtfertigungs- und Dokumentationstiefe.

von Prof. Dr. Christian-David Wagner, Fachanwalt für Vergaberecht