Beitragsreihe: Grundlagen für Bieter – Angebot gemäß Vorgaben erstellen
Mit diesem Beitrag wird die Artikelreihe zum Vergaberecht aus Bietersicht fortgesetzt. Im Folgenden werden die Anforderungen an die Angebotserstellung dargestellt. Dabei ist der Maßstab, ein Angebot zu erstellen, welches eine reale Chance auf den Zuschlag hat, d.h. keine Ausschlussgründe enthält und den Wünschen der Vergabestelle entspricht.
Die Erfolgschancen des eigenen Angebotes sind dann am höchsten, wenn das Angebot den Auftraggebervorstellungen bestmöglich entspricht. Oft besteht das Hauptproblem für den Bieter darin diese Vorstellungen mit den eigenen wirtschaftlichen Vorstellungen übereinzubringen. Dabei sollte er sich nicht dazu verleiten lassen, ohne vorherige Abstimmung mit der Vergabestelle, die Vergabeunterlagen weit auszulegen. Die Gefahr liegt hier darin, dass aus Sicht des Auftraggebers das Angebot dann als widersprüchlich zu den Vergabeunterlagen angesehen werden kann. Das kann trotz Aufklärung schlussendlich zum Ausschluss des Angebotes führen.
- Vorbereitung der Angebotserstellung
Zunächst sollte eine Liste der benötigten Angebotsinhalte erstellt werden. Dazu gehören die einzureichenden Unterlagen, welche oftmals aber nicht immer von der Vergabestelle in den Vergabeunterlagen gesondert aufgelistet sind. Darüber hinaus sollten die Angebotsinhalte definiert werden, die sich aus den Mindestanforderungen und den Zuschlagskriterien ergeben.
- Mindestanforderungen identifizieren
Mindestanforderungen sind Vorgaben die zwingend zu erfüllen sind, damit das Angebot von der Vergabestelle für die Angebotsauswahl berücksichtigt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. März 2010, Verg 46/09). Es handelt sich um Anforderungen, welche als notwendige Basis für die Leistungserbringung definiert sind. Sie sind unter anderem daran zu erkennen, dass Formulierungen wie „muss“ oder „soll“ verwendet werden. Mindestanforderungen sind regelmäßig in der Leistungsbeschreibung, Technischen Spezifikation oder besonderen Ausführungsbedingungen definiert und beschrieben. Zum Teil werden Mindestanforderungen seitens der Vergabestelle in der Angebotsaufforderung bzw. dem Verfahrensbrief/-leitfaden nochmals aufgelistet.
Bieter sollten sich zu Beginn der Angebotsvorbereitung einmal ausreichend Zeit nehmen, um alle Vergabeunterlagen auf darin definierte Mindestanforderungen hin zu prüfen und daraus eine Checkliste erstellen. Vor Angebotsabgabe sollte diese Checkliste zu Prüfung dienen, ob alle Mindestanforderungen berücksichtigt wurden. Bei „soll“-Vorgaben, die nicht klar erkennen lassen, ob diese als zwingende Anforderung zu verstehen sind, ist es sinnvoll eine Bieterfrage zu stellen, um die Vorgabe korrekt als Wunsch oder Mindestanforderung zu identifizieren.
- Zuschlagskriterien analysieren
Kern der Angebotsbewertung ist die Frage, welches der eingereichten Angebote die vorab kommunizierten Zuschlagskriterien am besten erfüllt. Daher sollte der Bieter hierauf einen besonderen Fokus legen.
Welche Zuschlagskriterien sind maßgeblich? Nur der Preis oder gibt es weitere Kriterien? Das Angebot sollte zu jedem Zuschlagskriteriums einen passenden Bestandteil beinhalten. Wird zu einem Zuschlagskriterium keine Aussage getroffen, ein gefordertes Konzept nicht eingereicht, kann die Vergabestelle zu diesem Kriterium keine Punkte vergeben. Das wirkt sich negativ auf die Gesamtpunktzahl für das Angebot aus.
Wie stark der negative Effekt ist, richtet sich nach der Gewichtung des Kriteriums. Trägt dieses z.B. nur 5% zur Gesamtbewertung bei, ist der Effekt deutlich geringer als er bei einem Kriterium mit einer höheren, beispielsweise 20%igen Gewichtung wäre. Das gilt selbstverständlich nicht nur bei der Frage ob sich im Angebot zu einem Kriterium eine Antwort findet, sondern auch dann, wenn die Qualität des Angebots zum Kriterium bewertet wird.
Daraus ergibt sich, dass besonders stark gewichtete Kriterien in der Ausrichtung des Angebotes besonders priorisiert werden sollten. Mancher Bieter ist sich einer individuellen Schwäche bewusst, die sich bei einem bestimmten Kriterium im wettbewerblichen Vergleich voraussichtlich als negativ auswirken wird. Dann sollte analysiert werden, wie die optimale Angebotsgestaltung zu weiteren Kriterien eine Ausgleichsmöglichkeiten für Aspekte darstellen kann, zu denen man nicht optimal aufgestellt ist.
Die Analyse der Kriterien zwecks Überlegung, wie das Angebot im Detail ausgestaltet werden soll, um beste Chancen zu wahren, können sich Verständnisfragen ergeben. Solche Fragen sollten frühzeitig über Bieterfragen geklärt werden. Das bedeutet im Umkehrschluss, dass diese Analyse umgehen nach Erhalt der Angebotsabfrage erfolgen sollte.
- Keine Veränderung der Vergabeunterlagen
Die Veränderung der Vergabeunterlagen führt regelmäßig zum Ausschluss des Angebotes, da dieses dann nicht mehr den Vorgaben der Vergabestelle entspricht und somit nicht mit anderen Angeboten vergleichbar ist, welche ohne Veränderung der Vergabeunterlagen eingereicht werden. Änderungen an den Vergabeunterlagen sind daher grundsätzlich unzulässig. (MüKoEuWettbR/Lehmann, 4. Aufl. 2022, VOB/A § 16EU Rn. 15).
Eine Veränderung kann vorliegen, wenn die eigenen AGBs beigefügt werden und die Vergabeunterlagen keine Abwehrklausel enthalten. Mancher Bieter, der dies weiß, stellt das Angebot mithilfe eines Angebotsschreibens unter den Vorbehalt der Berücksichtigung bestimmter Voraussetzungen. Damit ist das Angebot dann mit den weiteren Angeboten im Verfahren nicht vergleichbar. Die Berücksichtigung würde eine Diskriminierung der anderen Bieter bedeuten, die sich vollumfänglich den Angebotsunterlagen beugen. Das Angebot unter Vorbehalt verändert die Angebotsbedingungen und stellt somit auch eine Veränderung der Vergabeunterlagen dar.
Immer wieder kommt es vor, dass Bieter Vergabeunterlagen mit Kommentaren und / oder Änderung versehen. Oftmals sollen diese auch zur Optimierung des Angebotes dienen. Dennoch liegt dann eine Veränderung der Vergabeunterlagen vor, die regelmäßig zum Ausschluss führt. Daher sollten Änderungen und Anmerkungen nur dort erfolgen, wo dies von Seiten der Vergabestelle ausdrücklich vorgesehen bzw. erlaubt worden ist.
Wie aber damit umgehen, wenn die Anforderungen der Vergabestelle als unangemessen angesehen werden? Es sollte dann, vorausgesetzt das betroffene Unternehmen will sich an der Ausschreibung beteiligen, in jedem Fall die Bieterkommunikation genutzt werden. Manche Vergabestelle ist sich der für die Unternehmen relevanten Details nicht immer bewusst. Ein kurze abstrakte Erläuterung der finanziellen oder auch technischen Schwierigkeiten für die Erstellung eines wirtschaftlichen Angebots verbunden mit der Frage, ob eine bestimmte Lösung im Angebot akzeptiert wird, gibt der Vergabestelle die notwendigen Informationen. Auf dieser Basis kann dann in Form einer entsprechenden Bieterinformation eine Anpassung der Anforderungen erfolgen. Da die Bieterinformationen aus rechtlicher Sicht Teil der Vergabeunterlagen sind, reicht für die Zulässigkeit einer bestimmten Auslegung der Vergabeunterlagen bzw. eine bestimmte Art und Weise der Angebotsgestaltung aus.
Teil 1 der Beitragsreihe Grundlagen für Bieter – rechtlicher Rahmen und praktische Hinweise
von Grit Hömke, Rechtsanwältin/Legal Counsel bei der TenneT TSO GmbH
Datum:
